SAP Pontevedra 140/2014, 6 de Marzo de 2014
| Ponente | MAGDALENA FERNANDEZ SOTO |
| ECLI | ES:APPO:2014:506 |
| Número de Recurso | 751/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 140/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Pontevedra, Sección 6ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00140/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36057 42 1 2011 0006274
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000751 /2012
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2011
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO
Abogado: JUAN BARTHE MARCO
Apelado: Salvadora
Procurador: PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA PATRICIA RAMILO CABRAL
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado
EN NO MBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 140
En Vigo, a seis de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000523 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000751 /2012, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, asistido por el Letrado D. JUAN BARTHE MARCO, y como parte apelada, Salvadora, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ, asistido por el Letrado D. MARIA PATRICIA RAMILO CABRAL.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.10 de VIGO, con fecha 3.05.12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:
"ESTIMANDO INTEFRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por Salvadora frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., DECLARANDO LA NULIDAD del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes el 16 de mayo de 2007, acordando anular los cargos y abonos practicados en virtud del mismohechos cuarto y quinto de la demanda- procediéndose a la reciproca restitución de las correspondientes prestaciones mas los intereses legales.
Se impone el pago de las costas a la parte demandada."
Contra dicha Sentencia, por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.
Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 6.02.14
En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.
Comienza la apelante su discurso impugnatorio refiriéndose en el primer motivo a la contradicción de la actora al formular su suplico, en el que se peticionó con carácter principal la nulidad del contrato y de forma subsidiaria la rescisión, pues considera que no es posible articular ambas pretensiones ni con carácter principal ni con carácter subsidiario.
El alegato ni siquiera encuentra encaje procesal en tanto que el art. 71.4 LEC establece que "sin embargo, de lo establecido en el apartado anterior, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí incompatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada".
Ni tampoco desde el punto de vista sustantivo, ambas acciones otorgan al contratante facultades para dejar sin efecto el contrato, refiriéndose el art. 1.294 CC al carácter subsidiario de la rescisión, porque no podrá ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio", precepto que excluye el concurso acumulativo o alternativo de acciones, pero que para nada impide ejercitar en el mismo pleito acciones como las de invalidez (entre ellas la de anulabilidad por vicios en el consentimiento), resolución, saneamiento, etc., y, subsidiariamente, la de rescisión, para el caso de no resultar probados los fundamentos de las anteriores, de hecho, entre otras, la STS de 16 de octubre de 2006 ha señalado que "si bien son inconfundibles (refiriéndose a la acción de nulidad y a la rescisoria), no son incompatibles siempre que se presenten una como principal y la otra como subsidiaria", por lo que es posible la acumulación de estas acciones en un mismo procedimiento respetando el carácter subsidiario de la rescisoria.
Los hechos fundamentales de que deriva la controversia son los siguientes:
-
) La demandante Doña Salvadora es una particular, no dedicada a la realización habitual de negocios financieros. El día 16 de mayo 2007 suscribió con entidad demandada un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), vinculado a un préstamo hipotecario que previamente había modificado y ampliado con la misma entidad financiera el 3 de junio 2005 (83.000 euros de principal) a un interés del 4,50%, también había suscrito un leasing por 16.320 euros. El referido swap tenía un valor nocional de 130.000, un tipo fijo del 4,726 y vencía el 4 de junio 2013.
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) Las liquidaciones del contrato de permuta financiera le supusieron un abono de 489 euros en agosto de 2009 y un cargo de 4.088,61 euros el 4 de junio 2010. Consta que la demandante dirigió sendos escritos en fecha 12 de julio y 7 de septiembre 2010 al departamento de atención al cliente del banco demandado, en los que en síntesis ponía de manifiesto que no solicitó el contrato, que no recibió información ni se le explicaron las consecuencias negativas del producto, simplemente se le indicó que se trataba de un seguro de cobertura por si subía el tipo de interés del hipotecario y del leasing, que no se le realizó el test de idoneidad ni el de conveniencia, solicitando expresamente en el segundo escrito la cancelación del contrato sin ningún coste y que se le reintegrara la cantidad retirada de su cuenta.
Continuando con el siguiente motivo, decir que el alegato sostiene el error en la valoración de la prueba por cuanto el juzgado no consideró las declaraciones de los empleados del banco, en concreto la del Sr. Justino en el sentido de que el contrato "es un producto bancario más, siendo claras y sencillas las explicaciones a la actora", es decir que el producto no presentaba mayor complejidad que cualquier contrato bancario de los suscritos en el tráfico habitual por la entidad demandada. El motivo es inasumible.
Quizás para quienes tienen conocimientos contables y financieros el funcionamiento de cualquier IRS puede parecer simple, al menos en sus versiones más sencillas. Sin embargo, lo cierto es que existen elementos contractuales que, desde luego, están muy lejos de la claridad y sencillez que preconiza la parte apelante, por ello es una constante en nuestra jurisprudencia las resoluciones que insisten en la "complejidad", de manera que su funcionamiento y riesgos "solo pueden ser verdaderamente comprendidos y por tanto asumidos por quienes tengan conocimientos financieros sólidos", complejidad que en palabras de numerosas resoluciones "salta a la vista, con solo leer el clausurado del mismo". En este sentido se pronuncian las SAP León 10 de diciembre 2012 ; SAP Barcelona 15 noviembre 2012 ; SAP Baleares 17 octubre 012; SAP Jaén 28 septiembre 2012 ; SAP Pontevedra 19 septiembre 2012 ; SAP Soria 3 septiembre 2012 ; SAP Salamanca 30 julio 2012 ; SAP Murcia 26 julio 2012 ; SAP Sevilla 18 julio 2012 ; SAP Gijón 8 marzo 2012 ; SAP Pontevedra 24 octubre 2011 ; y otras muchas, de hecho la SAP León 5 de marzo 2012, advierte que "solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, o en su caso, previa las oportunas y comprensibles explicaciones"; la SAP Ourense de 28 de febrero 2012, señalando que el SWAP debe calificarse como "contrato complejo, para...
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