SAP Jaén 236/2014, 5 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO |
| ECLI | ES:APJ:2014:667 |
| Número de Recurso | 433/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 236/2014 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 236
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Mª Esperanza Pérez Espino
MAGISTRADOS
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Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a cinco de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 236 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 433 del año 2.014, a instancia de
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Héctor y Dª Antonia, representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª del Mar Soria Arcos, y defendidos por el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra BBK BANK CAJASUR, representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes Romera Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. Gonzalo Mendoza Álvarez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 25 de Febrero de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Héctor y Dª Antonia contra BBK BANK CAJASUR debo:
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Declarar nula la estipulación denominada cláusula financiera tercera párrafo cuarto de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con fecha 24 de octubre de 2007 ante la notaria Dª Mª del Rosario García Valdecasas, protocolo 1687 y cuyo tenor literal "sin perjuicio de lo indicado anteriormente el tipo de interés aplicable en cada periodo, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente se aplicarán estos últimos"
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Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de seguir aplicando la indicada cláusula.
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Condenar a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la efectiva eliminación de la misa, y cuya determinación deberá producirse en ejecución de sentencia."
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.
Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 4 de Junio de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
En la sentencia dictada en la instancia se estimó la demanda presentada por D. Héctor y Dª Antonia contra BBK Bank Cajasur, con los siguientes pronunciamientos:
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Declarar nula la estipulación denominada cláusula financiera tercera párrafo cuarto de la escritura pública de préstamo hipotecario suscrita con fecha 24 de octubre de 2.007, ante la Notaria Dª Mª del Rosario García Valdecasas, protocolo 1687, y cuyo tenor literal es "sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada período, ya resulte de la aplicación de la referencia inicial o de los sustitutivos previstos, no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superior al 12% nominal anual. Si del cálculo efectuado según el criterio de variación previsto en la cláusula financiera tercera bis, resultaran unos tipos inferiores o superiores a los límites fijados anteriormente, se aplicarán estos últimos".
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Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y abstenerse de seguir aplicando la indicada cláusula.
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Condenar a la demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la efectiva eliminación de la misma, y cuya determinación deberá producirse en ejecución de sentencia. Y todo ello, sin efectuar declaración alguna en cuanto a las costas procesales causadas.
Frente a dicha sentencia se alza la entidad bancaria demandada, alegando como motivos de su recurso de apelación los que examinaremos a continuación, solicitando su revocación y la consiguiente desestimación de la demanda; recurso al que se opuso la parte actora que interesó la íntegra confirmación y la imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.
Como primer motivo del recurso se refiere la entidad apelante a la concurrencia de transparencia en la contratación de la operación y a la cláusula de estabilización de intereses objeto de impugnación.
Así, alega al respecto que la cuestión sobre la validez y efectos de las condiciones generales de la contratación en cuanto a su carácter abusivo, se centra, tras la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013, en la transparencia, es decir, en el conocimiento previo de su existencia y del significado y alcance de la cláusula como elemento esencial del contrato y sus consecuencias económicas y jurídicas. Y que para valorar la concurrencia de dicha transparencia hay que adoptar un criterio amplio, abierto y flexible, examinando caso por caso las circunstancias de cada contratación y de cada operación..., buscando la verdad material, no debiendo tomarse, dice, de modo cerrado y limitado y el ya famoso "escenario o simulación previa" que se ha incorporado a la práctica comercial a raíz de dicha sentencia, pero que en modo alguno cabe exigir con exclusión de cualquier otro elemento valorativo y con efectos retroactivos al año 2.004.
Y añade, que de la documental y testifical practicada, y especialmente la ficha técnica del contrato de préstamo y anexo I a oferta vinculante, así como las manifestaciones notariales realizadas bajo el amparo de la fe pública notarial, resulta con claridad la transparencia que se postula.
Pues bien, en la sentencia de instancia se refiere el Juzgador a quo a las distintas cuestiones planteadas, en diferentes Fundamentos de Derecho. En lo que aquí interesa, y teniendo en cuenta lo alegado por el recurrente, los fundamentos de derecho Cuarto y Quinto, se refieren respectivamente, al Control de claridad y transparencia y al supuesto de autos. En cuanto al control de claridad o transparencia, se establece que la falta de transparencia o de información precontractual llegaría a la obtención viciada del consentimiento, al contratar sobre algo que realmente no se conoce su alcance.
Sobre la errónea apreciación de falta de transparencia en la cláusula suelo impugnada, este Tribunal ha declarado en Sentencias de 27 de marzo de 2.014 (nº 126 ) y Auto de 25 de abril de 2.014 (nº 110), entre otros, que "Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores (qué información se le dio al cliente tanto de forma previa como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).
En nuestra normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
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Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994,que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en de definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas...
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