SAP Jaén 276/2014, 25 de Junio de 2014
| Ponente | MARIA JESUS JURADO CABRERA |
| ECLI | ES:APJ:2014:664 |
| Número de Recurso | 437/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 276/2014 |
| Fecha de Resolución | 25 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 276
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª Mª Jesús Jurado Cabrera
MAGISTRADOS
D. Rafael Morales Ortega
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veinticinco de Junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 300 del año 2.013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 437 del año 2.014, a instancia de D. Dionisio y Dª Dulce, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Mario Carrasco Mallen, y defendidos por el Letrado D. Fernando Priego Campos; contra BANCO MARE NOSTRUM, S.A., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Mª Teresa Benítez Garrido, y defendido por el Letrado D. José Moreno Aguilera.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 26 de Febrero de 2.014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Dionisio y Dª Dulce contra BANCO MARE NOSTRUM, debo:
.- Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula suelo de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados con la actora D. Dionisio y Dª Dulce con el Banco Mare Nostrum siendo las siguientes: a) Escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de abril de 2007, cláusula primera apartado d), página 18, por la que se establece que en ningún caso el interés podrá ser inferior al 4'75% nominal anual cualquiera que sea la variación que se produzca; b) Escritura de novación de préstamo hipotecario de 29 de agosto de 2007, el cual se establece en la cláusula primera, página 12, a partir de la primera revisión vendrá obligada a satisfacer intereses como mínimo al tipo del 3'50% nominal anual. Condenando a la entidad a estar y pasar por ello
.- Condenar a la demandada a que restituya y devuelva a la actora, el importe de los intereses que ha cobrado de más por aplicación de la cláusula suelo y que se cuantifican restando al importe total de los intereses pagados desde la formalización de los préstamos, los intereses que corresponderían sin aplicar la cláusula suelo.".
Contra dicha sentencia se interpuso por la entidad bancaria demandada en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora, interesando la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 25 de Junio de 2.014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Jesús Jurado Cabrera.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Frente a la sentencia dictada en la instancia, por la cual, estimando la demanda formulada, declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo de los préstamos con garantía hipotecaria formalizados por los actores con la entidad demandada, Banco Mare Nostrum, condenando a la misma a estar y pasar por ello, y a que restituya y devuelva a la actora, el importe de los intereses que ha cobrado de más por aplicación de la cláusula suelo y que se cuantifican restando al importe total de los intereses pagados desde la formalización de los préstamos los intereses que corresponderían sin aplicar la cláusula suelo, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de la entidad demandada, alegando como motivos de impugnación, en síntesis, el error en la valoración de la prueba, insistiendo sobre la dificultad probatoria a la que se enfrenta cuando bajo el pretexto de la aplicación del principio de inversión de la carga de la prueba, en defensa del consumidor en los contratos con empresarios y profesionales, esa carga se convierte en insuperable al exigirle una prueba documental de la negociación individual de la cláusula que conforma el interés a pagar en relación con las negociaciones efectuadas en el año 2.006 y 2.007 en momentos en los que no se conocían los criterios del Tribunal Supremo para apreciar la concurrencia de la transparencia, lo que la sitúa ante una prueba diabólica, considerando que aún cuando no exista prueba documental sobre toda la información recibida, ello se hizo por el director de la sucursal bancaria como se desprende acreditado de la testifical practicada; y de la prueba de presunciones, lo que desglosa en la errónea consideración de la cláusula impugnada como condición general de la contratación por entender que la misma fue objeto de negociación individual, como se deduce el hecho de que en la novación y ampliación hipotecaria, escritura de 29 de agosto de 2.007, se rebaja el tipo mínimo que venía rigiendo para los prestatarios, pasando del 4,75% al 3,50% y por tanto se mantiene por la recurrente que no estamos ante una condición general, sino ante una condición financiera individualmente negociada; la errónea apreciación de falta de transparencia en la cláusula impugnada en cuanto las pruebas practicadas evidencian que los apelados conocían el alcance de la cláusula y su significación en el contrato negociado, ya que obtuvieron una mejora sustancial, cumpliendo las normas de transparencia vigentes en el momento de la comercialización de los préstamos, de la Orden de 5 de mayo de 1994; y por otra parte, la infracción de la doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, sobre la irretroactividad de la nulidad declarada, por lo que en definitiva interesaba la revocación de la sentencia recurrida y se dicte otra absolviéndole de todas las pretensiones deducidas en su contra; lo cual no deberá prosperar estimándose totalmente ajustada a derecho dicha resolución, en cuanto en efecto la sentencia centra perfectamente las cuestiones y alegaciones planteadas, y otra cosa será que se cuestione como se cuestiona su conclusión, la cual este Tribunal no puede sino compartirla ya que de lo actuado en el recurso no se desprende motivo alguno que permita disentir de la decisión contenida en la resolución recurrida, y por tanto para su rechazo bastaría con reproducir los razonamientos contenidos en dicha sentencia, en la que se da respuesta congruente a las pretensiones deducidas, con suficiente motivación sobre las mismas y otra cosa es el grado de satisfacción que ello haya alcanzado en la entidad demandada; debiendo de tenerse en cuenta que las cuestiones aquí debatidas, han sido ya resueltas exhaustivamente por la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de fecha 27 de marzo de 2.014, en un caso similar en la que también era parte demandada la misma entidad bancaria, y en la que se afirmaba que la carga de la prueba de que una cláusula contractual como la impugnada no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba prerredactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores, pues en estos casos, se aplica el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios que dispone que "el empresario que afirma que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. En el mismo sentido el artículo 302 de la Directiva 93/33 .
Por ello, lo que se le exige al Banco es que acredite que la cláusula suelo techo incluida en el préstamo hipotecario suscrito, fue conocida y aceptada libre y voluntariamente por los actores al suscribir dichos prestamos hipotecarios, es decir que ha cumplido con el deber de información y transparencia para lo cual en el presente caso ha aportado prueba documental y testifical en las personas empleadas del Banco, que ha sido valorada como insuficiente por el Juzgador de instancia, y que...
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