SAP A Coruña 101/2014, 31 de Marzo de 2014
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2014:1491 |
| Número de Recurso | 2/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 101/2014 |
| Fecha de Resolución | 31 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00101/2014
CORUÑA Nº 9
ROLLO 2/13
S E N T E N C I A
Nº 101/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034 /2011, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2013, en los que aparece como parte demandada-apelante, "BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.", representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARÍA DEL PILAR CASTRO REY, asistido por el Letrado D. SILVIA FERNANDEZ AMADO, y como parte demandante-apelada DOÑA Victoria, DON Luis Antonio, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ, asistido por el Letrado D. JESUS M. MENDEZ MAO, sobre nulidad de contrato o resolución del mismo.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE A CORUÑA de fecha 26-7-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimando la demanda formulada por el Procurador SR. SANCHEZ GONZALEZ, en nombre y representación de DOÑA Victoria Y Luis Antonio, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por la Procuradora SRA. CASTRO REY debo declarar y declaro la nulidad de contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) suscrito entre quienes son parte en este procedimiento con fecha 15 de mayo de 2007 y firmado el 15 de junio del mismo año con restitución de las contraprestaciones entre las partes. En consecuencia, debo condenar y condeno a la referida demandada al pago y restitución de las cantidades abonadas por los actores con deducción de las abonadas por los actores por la demandada, es decir, 13.528,98 euros y las que se carguen en lo sucesivo por el Banco, con los intereses y gastos, más costas". SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que compaginen con los siguientes
Por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL demandado se interpone recurso de apelación por disconformidad con la sentencia de primera instancia que, estimando las pretensiones de los demandantes, declaró la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) de 15 de mayo de 2007, firmado el 15 de junio de 2007, mismo día de suscripción del préstamo hipotecario a interés variable, por error en el consentimiento en relación a ciertos incumplimientos u omisiones, con la consecuente restitución de las contraprestaciones entre las partes.
En el recurso se sostiene que se trataría de un producto bancario que no especulativo y lo habrían firmado después de entenderlo perfectamente a los efectos de transformar el interés variable de su endeudamiento hipotecario por un interés fijo, durante la vigencia del contrato.
No quedaría probado el error o vicio del consentimiento ni su carácter esencial e inexcusable, pues pretendían neutralizar las subidas del tipo de interés de referencia en el contrato de préstamo hipotecario suscrito simultáneamente sabiendo que el IRS transformaba el interés variable en fijo y las liquidaciones podían ser negativas o positivas y no era producto complejo, según resultaría del interrogatorio de la parte demandante y la testifical del empleado de la demandada, además de la falta de queja durante más tres años y las dos liquidaciones devengadas hasta entonces, la segunda negativa abonada mediante un préstamo.
A su celebración todo el mundo esperaba que los tipos de interés se mantuvieran al alza y con el IRS se logró también una bonificación en la comisión de apertura del préstamo hipotecario. La clausulas no supondrían desequilibrio ni por tanto abusivas. El Banco habría cumplido con sus deberes de información de manera verbal, copia del contrato, fácil comprensión, y su firma voluntariamente. Todo ello por iniciativa del legislador que quiso en un escenario de subida de tipos que las entidades bancarias pusieran a disposición de los prestatarios hipotecarios instrumentos de cobertura de riesgos.
No se trataría de un producto de inversión o especulativo sino de protección, bancario, señalando todos los augurios la subida del Euribor. No habría pérdidas ni ganancias. Ni sería de aplicación la normativa MIFD tanto por criterio temporal como normativo. La normativa de la LMV tampoco exigiría aquí asesoramiento sino cerciorarse que se ha comprendido el producto comercializado. Y no habría presunción legal de error en caso de incumplimiento de tales deberes, debiendo en la presunción judicial de probarse los hechos base y el enlace con el error. La consecuencia de esta normativa serían las sancionadoras o administrativas de la LMV, no relacionado con el consentimiento. Tampoco la existencia de clausula suelo determinaría el error sino el ajuste de la cobertura y resarcimiento económico, aparte de que el Banco habría eliminado entre junio y diciembre de 2010 la acotación mínima y en mayo 2011 aceptó otra nueva supresión que los actores no formalizaron.
Caso de que ese error haya existido no sería inexcusable al haberse podido evitar con una mínima diligencia al momento de la contratación.
Se añade la jurisprudencia sobre la interpretación restrictiva y excepcional del error y la carga de la prueba en quien lo alega, a lo que no se ajustaría la sentencia apelada.
En último extremo, el contrato IRS habría sido confirmado por los actos posteriores de los actores ( arts. 1309, 1311 y 1313 Código Civil ): cobro de la primera liquidación positiva, firma de contrato préstamo para el pago de la segunda (negativa), y falta de disconformidad con el IRS hasta septiembre de 2010 (conciliación), pagando también la siguiente liquidación negativa (5/5/2011), y sin que la sentencia mencione circunstancia que afecte a la validez del préstamo.
Finalmente se interesa, caso de confirmación, no hacer mención de las costas por tratarse de cuestión jurídica controvertida nada pacífica.
La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia.
Señalamos aquí los siguientes hechos, aparte de los que se desprenden de todo lo demás que examinaremos en los a lo largo de esta sentencia: a)- Los demandantes suscribieron con Banco de Galicia (hoy Banco Popular Español) escritura de contrato de préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de una vivienda el 15 de junio de 2007 por un capital de 206.000 euros, plazo de amortización de 30 años, e interés inicial era del 4,603% anual durante unos meses y, a partir de entonces, variable según modificaciones de euríbor + 0,90%, con tasa de bonificación supeditada a la contratación de paquetes de productos y/o servicios comercializados por el Banco, con un interés mínimo o suelo del 3,75%, y, a efectos meramente hipotecarios un tipo máximo del 9,153%.
b)- Concertaron también un seguro de grupo de amortización de créditos, un plan de pensiones y un
contrato marco cuenta para canalizar productos y servicios asociados.
c)- Igualmente firmaron el 15 de junio de 2007, a ofrecimiento del Banco, un contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS), datado el 15 de mayo de 2007, con un importe nocional de de 206.000 euros, en el que se estableció un tipo de interés fijo del 4,784% y un tipo de interés variable de referencia (Euríbor a 12 meses), con liquidación anual y vigencia hasta el 7 de mayo de 2012. Si la cantidad fija es mayor a la cantidad variable paga el comprador la diferencia resultante de la liquidación, según la fórmula que se consigna en el contrato, mientras que si la cantidad fija es inferior a la cantidad variable paga el vendedor (banco) y el comprador (cliente) recibe la diferencia.
d)- En la condición particular 3ª del documento consta: "Se informa al cliente que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme a la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de las operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que con forme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que corresponda cobrar par la liquidación del Tipo de Interés Variable sobre el Importe Nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el CLIENTE pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final a de la permuta financiera".
e)- Para la cancelación anticipada por el cliente se preveía un preaviso de 15 días, procediendo el Banco a repercutirle "el importe que resulte de los cálculos que se tengan que efectuar para llevar a cabo la cancelación anticipada de la operación IRS".
f)- El producto, de riesgos financieros asociados, le fue ofrecido como un instrumento de cobertura de riesgos de un préstamo a interés variable con la finalidad de que no se vieran perjudicados por las variaciones al alza del índice de referencia tomado para el tipo de interés...
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