STSJ Galicia 2143/2014, 11 de Abril de 2014
| Ponente | ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ |
| ECLI | ES:TSJGAL:2014:2138 |
| Número de Recurso | 6/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 2143/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2013 0000935
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000006 /2014 MCR
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA
Recurrente/s: Fulgencio
Abogado/a: MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA
Procurador/a: MARIA DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRA
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Maximo, ORQUESTA ACHE
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a once de Abril de dos mil catorce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000006 /2014, formalizado por el/la letrado D/Dª MIGUEL ANGEL NOUCHE FERREIRA, en nombre y representación de Fulgencio, contra la sentencia número 346 /13 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000190 /2013, seguidos a instancia de Maximo frente a Fulgencio, ORQUESTA ACHE, siendo MagistradoPonente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Maximo presentó demanda contra Fulgencio, ORQUESTA ACHE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 346 /13, de fecha once de Junio de dos mil trece
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
Que el demandante, Maximo, mayor de edad, con D.N.I. número NUM000, ha formado parte de la Orquesta Aché, en condición de cantante, desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.
El demandado ha gestionado la cotización -altas y bajas en el Régimen General de la Seguridad Socialdel demandante, en concepto de salario mensual resulta que el mismo, mensualmente, asciende a 1.200 euros (ello al margen de que, resulta que se pueda pensar que existen ingresos variables por las oscilaciones en distintas temporadas con más o menos actuaciones si bien dichas variaciones no son percibidas por el trabajador en el dinero que ha venido percibiendo, siendo que la empresa le ha asegurado la cantidad fija de 1200 euros que seguramente en muchos meses tampoco la habrá generado)
Que el demandado, Fulgencio, en nombre propio y en nombre y representación de todos los componentes de la orquesta Aché contactaba con los contratantes de sus actuaciones hasta el extremo de ser el suscriptor de los contratos con aquéllos.
Que el demandado, Fulgencio, se encargaba del traslado (a los distintos lugares donde se celebraban las actuaciones) del equipo técnico de sonido, iluminación, escenario, vehículo de transporte de la orquesta y camión de material entre el que se encontraba el micrófono que utilizaba el ahora demandante; si bien parte del material, en concreto los instrumentos, eran en su mayoría de titularidad privativa de los músicos.
Que el demandado, Fulgencio, cobraba de los contratantes el dinero que abonaban al grupo por las distintas actuaciones de la Orquesta Aché y, de idéntico modo, era quien repartía entre los distintos miembros de ésta las cantidades acordadas, tras el descuento de gastos de montaje, equipo y desplazamientos (no se aportan por la parte demandada los contratos con terceros por suponer, según manifestación efectuada en juicio, un número incalculable si bien resulta el Hecho Probado del resulta de la prueba sí practicada)
Que el demandado, Fulgencio, se encargaba de buscar para la orquesta (nombre comercial, según refiere el demandado, si bien asimilable a grupo profesional/entidad dentro de la especialidad de empresas de espectáculos y entretenimiento) actuaciones en distintas localidades, en mayor número en los meses de verano y menor número durante el resto del año por no celebrarse en esos meses fiestas regionales.
Que desde el día 31 de Diciembre de 2012 el demandante dejado de ser invitado/llamado a prestar sus servicios como cantan para la Orquesta Ache, a la vez que en la actuación de la orquesta de fecha 04 de Enero de 2013 prestó tales servicios un nuevo cantante que se presume contratado precisamente en esa fecha.
Que en fecha 15 de Febrero de 2013 tuvo lugar la celebración del acto de conciliación previa ente el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación de esta ciudad adscrito a la Conselleria de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, concluyendo el mismo como celebrado sin avenencia, con relación al demandado persona física Fulgencio, ante la oposición de la entidad a los pedimentos aducidos en su contra en el escrito de demanda conciliación, y además, concluyendo el mismo actor como intentado sin efecto ante la incomparecencia del ente jurídico Orquesta Ache, ante la incomparecencia injustificada de ésta última.
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el trabajador Maximo, asistido por la Letrada Sra. Capeáns Amenedo, contra ORQUESTA ACHÉ y Fulgencio (en calidad de Director de la Orquesta), y, en consecuencia, debo efectuar los pronunciamientos siguientes 1° Que DEBO DECLARAR y DECLARO la improcedencia del despido tácito del actor con fecha de efectos 31 de Diciembre de 2012 y, por ello, DEBO OBLIGAR y OBLIGO a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente Sentencia opte entre o bien readmitir al trabajador en su puesto de trabajo con idénticas condiciones a las vigentes hasta la fecha de despido o bien indemnice al trabajador en la cantidad de a 2.472,525 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.
20 Que DEBO CONDENAR y CONDENO a los demandados, indistintamente de cuál sea la opción por la que opte (readmisión o indemnización), a abonar también al trabajador ahora demandante la cantidad de 5.328 euros en concepto de salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la presente Sentencia junto con la cantidad que está por devengar desde la fecha de la presente Sentencia hasta la fecha de notificación de la misma, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros.
Con fecha 9 de julio de 2013 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que DEBO ACLARAR y ACLARO A INSTANCIA DE PARTE la Sentencia dictada en fecha 11 de Junio de 2013 en el curso de las presentes actuaciones y, en consecuencia, la misma pasa a contener los pronunciamientos siguientes, en modificación de los anteriormente contenidos en Fundamento Jurídico Sexto y Fallo de la misma,
l° El Fundamento Jurídico Sexto pasa a contener el tenor literal siguiente "... En consecuencia, en materia de indemnización para el caso de ser ésta la opción escogida por la para ahora demandada dentro de los 5 días siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia, la misma ha de calcularse con base en 33 días de salario por año de servicio (33 días y no 45 días en razón de la fecha del despido) prorrateándose los períodos inferiores a la anualidad y teniendo presente que la relación laboral (considerada indefinida y a tiempo completo) ha permanecido vida desde el día 01 de Octubre de 2010 hasta el día 31 de Diciembre de 2012.
Por todo ello, la indemnización por despido improcedente asciende a 2.472,525 euros.
Y, para el caso de escoger el empresario la readmisión del trabajador en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que ostentaba éste al tiempo de producirse el despido, también habrán de ser abonados al trabajador los denominados salarios de tramitación que ascienden (en dos grupos de devengo), por un lado, a 5.328 euros los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la Sentencia y, por otro lado, la cantidad que corresponda, a razón de una cuota diaria de 33,3 euros, correspondiente al devengo desde la fecha de la Sentencia y la fecha de notificación de la misma a las partes.
Por último, se indica a los litigantes (en relación con la premisa del salario mensual de 1200 euros) que el salario diario ha sido calculado con base en las consideraciones acogidas por la STSJ Galicia 3279/2009, de 02 de Junio que cita expresamente las STSs de 25 de Septiembre de 2009, de 30 de Mayo de 2004, de 27 de Septiembre de 2004 y de 12 de Mayo de 2005, como ejemplos. En este sentido la STSJ Galicia n ° 3279/2009 reconoce lo siguiente "... que el salario regulador, en el caso del despido improcedente, es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales y estas circunstancias especiales debe hacer referencia, lógicamente, a que estemos en presencia de un ingresos irregulares, de modo que no pueda ser tenido en cuenta el mes anterior al despido sino que lo procedente es acudir a un promedio anual sin que queda acudir a ese promedio cuando estemos ante incrementos retributivos esporádicos ...". Con base en doctrina jurídica, resulta evidente que no se puede acceder al pedimento que el actor pretende de utilizar la cuantía mensual de 2250 euros por cálculo prorrateado puesto que debe utilizarse aquí la consideración, al mismo tiempo que le fue favorable en otros aspectos al trabajador dentro de esta...
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STS, 25 de Mayo de 2015
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