STS, 22 de Septiembre de 1997

En escrito de fecha 27 de septiembre de 1.989, el Procurador Don Alejandro González Salinas, en nombre de "UNIVISIÓN CANAL 1 S.A.", interpuso recurso de reposición contra un acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 25 de agosto de 1.989, en virtud del cual se otorgaban tres concesiones de gestión indirecta del servicio público de televisión a "GESTEVISION SOCIEDAD ANONIMA" a "ANTENA 3 DE TELEVISION SOCIEDAD ANONIMA" y a "SOCIEDAD DE TELEVISION CANAL PLUS SOCIEDAD ANONIMA"; escrito que tuvo su entrada en el Registro General del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones el día 29 de dicho mes. El Consejo de Ministros, en resolución de fecha 27 de octubre de

1.989 desestimó el expresado recurso de reposición.

En escrito de fecha 11 de noviembre de 1.989 el precitado Procurador interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuyo recurso ha sido seguido hasta el trámite de sentencia por la Sección Tercera de este Tribunal, que en Diligencia de Ordenación de 6 de febrero del corriente año, dispuso el traslado de las actuaciones a esta Sección Quinta, por ser la competente en virtud de las normas de reparto de asuntos.

En Providencia de 9 de abril se tuvo por recibido el recurso, acompañado de pieza de suspensión y ramo de prueba; se le dió número de registro 208/1.997 y convalidadas las actuaciones efectuadas por la Sección Tercera quedó declarado concluso y pendiente de votación y fallo; diligencia que ha quedado señalada para el día 18 de septiembre en el cual ha tenido lugar.

Se impone, ante todo, fijar cuales son las cuestiones particulares concretas que deben ser objeto ahora del estudio y decisión de este Tribunal, en vista de las alegaciones de las que expresamente ha prescindido la parte recurrente, Univisión Canal 1 S.A., en su escrito de demanda, respecto a las formuladas en el recurso de reposición. Son las siguientes: La falta de audiencia y vista antes de la redacción de la propuesta de resolución, a la que había dedicado las páginas 18 a 27 del recurso de reposición, por lo que había solicitado la nulidad de actuaciones y su retroacción al momento en que debióconcederse a los proponentes dicho trámite; en segundo lugar, la falta de motivación de la resolución impugnada, a la que había dedicado las páginas 27 a 38 del dicho recurso; si bien afirma que el acuerdo va precedido de un largo preámbulo que tiene el especial empeño de callar las recónditas e inaccesibles razones por las que se adjudicaron las concesiones; en tercer lugar prescinde, también, de la alegación de desviación de poder que había achacado en las páginas 79 y 80 del recurso de reposición, al Consejo de Ministros al acordar las adjudicaciones. Tales alegaciones desaparecen por tanto, del núcleo argumental de la demanda.

Pero además, en la fundamentación jurídica de la demanda se alega que, del conjunto de informaciones aparecidas en diversos diarios -acompaña ejemplares de "El País", "El Mundo" y "El Independiente"- se desprende que la sociedad Divercisa S.A., y Promociones Calle Mayor S.A., eran simples testaferros de la O.N.C.E., lo que da lugar a la vehemente sospecha de que la O.N.C.E. vulnera el límite máximo de capital social de Gestevisión S.A. permitido por la L.T.V.; la demandante hace suyas tales aseveraciones y afirma que "el período de prueba dejará sin duda alguna perfectamente aclarada esta cuestión". Tanto el Abogado del Estado como Gestevisión S.A. alegan que se trata de una cuestión nueva introducida en el debate judicial al formalizar la demanda puesto que en la prolija argumentación del recurso de reposición, en ningún momento se hacía referencia ni a las circunstancias fácticas, ni a las motivaciones jurídicas, ni a las conclusiones que ahora se aducen; añaden que si se acreditaran tales hechos ello afectaría al aspecto sancionador que diseña la Ley de Televisión 10/1.988 en relación con el artículo 9 de la Ley de Contratos del Estado y 23 y 41 de su Reglamento.

Ciertamente en el recurso de reposición no se formula esta concreta alegación, que, por otra parte, fundada en informaciones de periódicos que llevan fecha de marzo y abril de 1.990 no podría haber sido llevada a aquella reposición de fecha septiembre de 1.989. Estamos en presencia de una cuestión nueva sobre la que no ha existido un previo pronunciamiento administrativo; constituyendo una vulneración procesal que debe dar lugar a su inadmisibilidad, según constante jurisprudencia de este Tribunal, cuya cita pormenorizada es innecesaria; o bien a su rechazo sin necesidad de una detenida argumentación, por tratarse de una queja formulada por primera vez en demandas respecto a la cual no se habría agotado la preceptiva vía judicial previa en casos de recurso de inconstitucionalidad, como ha dicho con evidente paralelismo el Tribunal Constitucional, en Sentencia 206/1.990, de 17 de diciembre de 1.990; precisamente en cuestión formulada sobre televisión privada. Ahora bien, el recurso, ha sido tramitado en su totalidad hasta Sentencia por la Sección Segunda de esta Sala Tercera, la cual en auto de 13 de marzo de

1.996, admitió la prueba pericial propuesta por Univisión S.A.; ordenó a Gestevisión aportase a los autos toda la documentación relativa al desembolso del capital social y rechazó -aunque de modo provisional- la petición de no admisión de prueba, formulada por el Abogado del Estado y Gestevisión respecto a la cuestión nueva que ahora nos ocupa, por estimar que decidir si se trata o no de una cuestión nueva es algo que no podía resolver la Sala en el Auto sobre prueba sino cuando se pronunciase la Sentencia. La prueba propuesta se ha llevado a cabo en su totalidad, de manera que, si hipotéticamente pudiese estimarse en vista de tales circunstancias que estamos en presencia de un motivo justificativo de la pretensión deducida alegado ahora en la demanda aunque no en el previo recurso de reposición, a tenor del artículo 69.1 de la Ley Jurisdiccional; y con la finalidad de extremar al máximo la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, parece oportuno entrar en el estudio de tal alegación y decidir lo que proceda. Pues bien, en la petición de prueba solicitada en su demanda, Univisión S.A., dice que, al amparo del artículo 74 de la Ley Jurisdiccional el primer hecho sobre los que ha de versar es acreditar que la ONCE-DIVERCISA era y es titular de más del 25 por ciento del capital social de Gestevisión S.A.; y en la pieza de prueba interesa la práctica de una prueba documental pública consistente en certificación a aportar por la O.N.C.E; una documental privada consistente en que Gestevisión S.A., aporte toda la documentación relativa al desembolso del capital social con motivo de la constitución de esa sociedad realizado por la O.N.C.E., y por "Promociones Calle Mayor S.A."; y finalmente una prueba pericial a realizar por tres auditores de cuentas sobre los anteriores extremos. La prueba se ha realizado en toda su integridad; Gestevisión ha aportada hasta 22 documentos relativos a la prueba; la O.N.C.E., ha presentado el documento que le había sido requerido y se ha practicado la prueba pericial por tres peritos insaculados. El resultado de la misma permite afirmar, sin duda alguna, que el hecho cuya acreditación se interesaba por Univisión ha quedado absolutamente improbado; hasta tal punto que en su escrito de conclusiones, Univisión Canal 1 S.A., se limita a analizar y valorar las pruebas diciendo que "la prueba pedida y practicada en los autos confirma lo que los hechos de la demanda ya anunciaban. Damos por tanto por reproducido ese relato fáctico a partir del cual ha de hacerse toda consideración jurídica". El resto de tal escrito, hasta un total de 26 páginas se dedica a la adjudicación hecha a favor de Canal Plus. Tal actuación parece confirmar su opinión, emitida en el recurso de reposición, que expresaba que las concesiones debieron ser en pleno derecho otorgadas a Antena 3, Gestevisión y Univisión; con lo cual venía a reconocer no solo capacidad suficiente de Gestevisión para participar en el concurso, sino que además debe ser adjudicataria de una de las concesiones, como ha puesto de relieve la demandada Gestevisión, ya que la O.N.C.E., en efecto, no formaparte de su accionariado, como se desprende de las pruebas practicadas, ni ha existido vulneración alguna del artículo 19.3 de la Ley de 3 de mayo de 1.988 sobre Regulación de la Televisión Privada ya que la O.N.C.E., desde el Decreto de 22 de mayo de 1.981, modificado en Real Decreto de 27 de diciembre de

1.985 y en el posterior de 15 de marzo de 1.991, en cuanto considerada como Corporación Pública o Entidad de Derecho Público atípica, tiene plena capacidad para crear sociedades o participar en otras ya constituidas que ayuden o propicien los fines propios de tal organización (Estatutos de 11 de mayo de

1.988); que no la consideran como investida de poder público; de manera que habiendo aceptado Univisión que el pliego de Bases de 25 de enero de 1.989, se adecua a la Ley de Televisión 10/1.988 y por ello no lo impugnó; y habiendo aceptado, también, la cláusula segunda del Pliego de Bases, que establece el régimen jurídico de los servicios que se contrataran, la participación de Divercisa S.A., en Gestevisión Telecinco es absolutamente ajustada a Derecho y no tuvo nunca -como ha quedado probado- más del 25% de participación en el capital social de aquella. Ello, en su conjunto, conlleva la desestimación del recurso entablado por Univisión en cuanto afecta a la declaración de nulidad o anulabilidad y dejación sin efecto de los actos objeto de dicho recurso referentes a la adjudicación a Gestevisión S.A.

Procede entrar ahora en la segunda cuestión propuesta en la demanda consistente, en síntesis, en que la proposición de Canal Plus es inaceptable, porque su propuesta de cobro de canon o tarifa a los usuarios es contraria al Pliego de Bases que prohibe la oferta de imposición de un canon o tarifa al usuario y su aceptación supone la renuncia a una potestad pública indeclinable de la Administración y prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la regulación del régimen tarifario de la concesión pública. Respecto al primer extremo se basa sustancialmente, en el estudio de la institución tarifaria hecho por el autor Germán ; en que el "pliego de cargos" de nuestro concurso expresión que repite varias veces, -indudablemente se refiere por error al pliego de cláusulas o de bases del concursoconsidera que dentro del elenco de normas básicas del servicio público de televisión, esta la Ley de Contratos del Estado y su Reglamento y los artículos 72 y 74 de la primera en cuanto al obligado cumplimiento del empresario respecto a la prestación del servicio convenido, al derecho de los particulares al abono de la contraprestación económica establecida y a la potestad de la Administración de modificar por razones de interés público las tarifas que han de ser abonadas; por ello la propuesta de Canal Plus de establecer las tarifas y modificarlas por la prestación de sus servicios es contraria a tales preceptos.

Por otra parte el ejercicio de la potestad tarifaria da lugar a auténticas normas, a disposiciones generales que no pueden adoptarse en el procedimiento de concurso sino en el legalmente establecido en los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y ello con carácter previo a la prueba de selección del concesionario, según el artículo 197 del Reglamento General de Contratación; si bien en un servicio público puede haber o no haber tarifas según el concurso lo haya convocado en una forma o en otra, y por ello habla el artículo 72.1 de la Ley de Contratos del Estado de "en su caso"; pero si las hay han de estar aprobadas, si bien es cierto que el concesionario puede percibir otras contraprestaciones diferentes, como se desprende del artículo 211 del Reglamento de Contratación. Además el pliego de bases no contiene mención alguna al canon o tarifa y en realidad prohibe que las propuestas de los posibles concesionarios incluyan la percepción de canon o tarifa.

Antes de abordar esta primera cuestión hemos de resaltar que la recurrente Univisión S.A., se ha olvidado ya de la alegación que formuló sobre la inadmisibilidad de Canal Plus por presencia de capital público extranjero, concretamente de una sociedad francesa de idéntica denominación. La única prueba que propuso en su demanda respecto a Canal Plus S.A., es que se acreditase que ha solicitado una prórroga del plazo de inicio de las emisiones con base en que la comercialización de la televisión con pago de canon no puede realizarse eficazmente hasta el mes de septiembre, prueba realizada por Retevisión (Red Técnica Española de Televisión), que lo que acredita es la puesta en servicio paulatina en diversas poblaciones durante el año 1.990, al igual que otras concesionarias; pero no una petición de prórroga.

Ya en el primer extremo concreto de la cuestión reseñada hay que recordar que el régimen jurídico básico de los servicios que se contratarán está constituido por la Ley 10/1.988 de 3 de mayo de televisión privada; la Ley 31/1.987 de 18 de diciembre, de ordenación de las comunicaciones; la Ley de Contratos del Estado de 1.965; la Ley Orgánica 2/1.988 de Publicidad electoral; la Ley 34/1.988 de 11 de noviembre General de Publicidad; el Real Decreto 1.362/1.988 de 11 de noviembre que aprueba el Plan Técnico Nacional de Televisión Privada; y las restantes Normas de Desarrollo de las citadas Leyes, así como el presente pliego de bases. Por otra parte no debe dejarse de tener presente que, como pone de relieve el informe del Ministerio de Cultura dirigido a la Mesa de Contratación, en el seno de la Unión Europea de Radiodifusión; que integra a la práctica totalidad de las televisiones de servicio público de Europa Occidental, no se establece diferenciación alguna entre los servicios de televisión por su modalidad de Financiación. Y ya en nuestro país la Ley 4/1.980 de 10 de enero, sobre Estatuto de la Radio y Televisión, regula el régimen de financiación del Ente Público R.T.V.E., y sus sociedades estatales gestorasdel servicio estableciéndose que su financiación se realizará "mediante subvenciones consignadas en los presupuestos Generales del Estado, la comercialización y venta de sus productos, una participación limitada en el mercado de la publicidad y, en su caso, mediante una tasa o canon sobre la tenencia de receptores".

Volviendo al núcleo argumental de Univisión, no parece haber duda alguna que se está refiriendo al concepto tradicional de las tarifas como esencial fuente de ingresos del concesionario; pero ahora -como recoge el Abogado del Estado- no es la ausencia de libertad tanto para su establecimiento como para su pago, aunque quizá ni siquiera tal conclusión rígida puede extraerse de los artículos 72 y 73 de la Ley de Contratos del Estado, sino que en el caso de televisión, la tarifa, o canon que el usuario debe pagar no constituye un elemento imprescindible de la relación concesional, sino un medio alternativo de financiación de la concesión, compatible con otros medios y, además, que no se impone al usuario, el cual puede aceptar o no libremente el sistema de televisión por pago de canon, eligiendo entre los diversos concesionarios el servicio público de televisión en el que el concesionario puede acudir a otros medios de financiación como es la publicidad, el cual por cierto, con la aplicación rígida que sostiene la parte demandante impediría que fuese percibido por las sociedades concesionarias. La Ley de Televisión privada de 3 de mayo de 1.988, cuyo preámbulo dice que ha recibido el reconocimiento del Tribunal Constitucional, establece que la gestión indirecta del servicio público de la Televisión se realizará por sociedades anónimas en régimen de concesión administrativa; de ahí que, como el legítimo móvil de toda sociedad mercantil es el ánimo de lucro; y de que según el artículo 66.1 de la Ley de Contratos del Estado, establece que en la modalidad de concesión de los servicios públicos el empresario lo gestionará a su riesgo y ventura, aquella Ley de Televisión Privada deje a la iniciativa de las sociedades concursantes la formulación del sistema financiero que estimen oportuno; desde luego con las limitaciones establecidas en el artículo 9.1,b) "necesidad de garantizar una expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión"; y también en el artículo 15 "la publicidad emitida por los titulares de las concesiones no podrá ser superior al 10 por 100 del total de horas de programación anual". Además su artículo 3 establece que la gestión indirecta por parte de las sociedades concesionarias se inspirará en los principios expresados en el artículo 4 de la Ley 4/1.980 de 10 de enero; Estatuto de la Radio y la Televisión, y cuyo artículo 32 sienta que la financiación de R.T.V.E., se realizará mediante subvenciones consignadas en los Presupuestos Generales del Estado, mediante la comercialización y venta de sus productos y, en su caso, mediante una tasa o canon sobre la tenencia de receptores; como antes hemos recogido.

Por otra parte, partiendo de que el derecho a recibir libremente información por cualquier medio de difusión, según se desprende del artículo 20.1,d) de la Constitución, no parece que pueda oponerse argumentación razonable a que el concurso, en cuanto procedimiento licitatorio, habilite a la Administración para valorar los elementos todos que se orienten a una mejor prestación del servicio, en orden a los intereses generales, entre ellos el pluralismo de la oferta. La Sentencia del Tribunal Constitucional 206/1.990 de 17 de diciembre, ha dicho que la comunicación pública libre, no solo exige la garantía del derecho de todos los ciudadanos a la expresión del pensamiento y a la información sino también a la preservación de un determinado modo de producirse de los medios de comunicación social, porque tanto se viola la comunicación libre al ponerle obstáculos desde el poder, como al ponerle obstáculos desde los propios medios de difusión. También ha dicho que "tanto la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo como la de otros Tribunales Constitucionales Europeos ha evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de televisión privada, tendencias a las que no puede dejar de ser sensible este Tribunal."

Tampoco esta Sala puede ser insensible a la argumentación de las partes demandadas en cuanto subrayan que de los criterios de la Ley de Televisión Privada y del Pliego de Bases del concurso, la financiación a través de la publicidad y a través del abono por suscripción y pago de canon son admisibles por razones de equilibrio financiero. En el caso concreto de Canal Plus no puede obviarse que un tiempo considerable de emisión lo es en régimen abierto, accesible tanto a sus suscriptores como a los que no lo son, tiempo que parece rebasar las exigencias de la Ley. Las ofertas presentadas se adecuaban a las cláusulas 18, 19 y 20 del Pliego de Bases del Concurso de 25 de enero de 1.989, que, no solo ha sido expresamente admitido por la demandante UNIVISION S.A., sino que en Sentencia de esta Sala, de fecha 18 de marzo del corriente año, ha sido considerado como ajustado a la Ley 10/1.988 de 3 de mayo sobre regulación de la Televisión Privada. De esa cláusula 19 son importantes a los efectos de la cuestión que nos ocupa los extremos h), i), j) y k) entre los que necesariamente deben contener las proposiciones que presenten los concursantes: h) cuantía de los recursos ajenos tanto nacionales como extranjeros previstos para completar la financiación; i) procedimientos y garantías ofertadas para la obtención de los medios de financiación; j) Plan de amortización, y sobre todo el k) Plan de Ingresos Previstos, especificando los ingresos por publicidad; por lo que claramente se deduce -como arguye con acierto el Abogado del Estadoque junto a los ingresos publicitarios puede haber otros de diversa naturaleza procedentes del mercado financiero, del mercado publicitario y del público en general para obtener, en razón de la calidad de suprogramación los recursos precisos, siendo tan lícito y legítimo acudir preferentemente a los ingresos publicitarios como a los procedentes de un canon, cuya cuantía fije la ley de la oferta y la demanda y que esté dispuesto a pagar quien prefiera una determinada programación ofertada, que, además, tenga una menor publicidad. Es de recordar que el propio escrito de demanda admite que el contrato de gestión de servicio público permite diversas formas de retribución del concesionario; y que en el acta de apertura de las proposiciones presentadas al concurso para la adjudicación del servicio público de televisión gestión indirecta, obrante en el expediente administrativo y de fecha 23 de mayo de 1.989, tras la apertura de los sobres se invitó a los licitadores a que expusiesen cuantas reclamaciones o reservas estimasen oportunas contra el acto celebrado, sin que por la representación de UNIVISION se formulase reclamación o reserva alguna. Si a ello añadimos que ha reconocido expresamente que no ha existido falta de audiencia, ni falta de motivación de la resolución impugnada, ni desviación de poder por parte del Consejo de Ministros que adoptó la resolución recurrida, no se puede llegar a la conclusión de que el ofrecimiento de canon y percepción del mismo del usuario es vano en si mismo; cuando en ese mismo punto A de sus conclusiones afirma que nadie niega en abstracto esa posibilidad; ni tampoco se puede llegar a la conclusión de que la Administración haya cedido al concesionario su potestad de reglamentación; ni de que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Por último debemos referirnos a los informes emitidos en cumplimiento de la cláusula 22 del Pliego de Bases por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Cultura, por el Servicio Jurídico del Ministerio de Transportes Turismo y Comunicaciones y por la Mesa de Contratación, en relación con el tema concreto de la percepción o no de canon por Canal Plus. En el primero de los citados se dice que en la legislación española no existe precepto o norma que determine expresamente cual sea la modalidad de financiación más adecuada para la prestación del servicio público de televisión; pero cita el artículo 32 de la Ley 4/1.980 de 10 de enero Estatuto de la Radio y Televisión, a la que ya hemos hecho antes referencia, que admite una tasa o canon sobre la tenencia de receptores; añade que la televisión es un servicio remunerado, nunca gratuito; que en la televisión europea la financiación se establece muy frecuentemente a través de canon por receptores que lo que pretende es que financie el servicio directamente el usuario que lo utiliza, de modo que la única diferencia con el sistema de abono por suscripción es que se exige el pago no ya genéricamente de quien tiene el receptor, sino de quien accede a un canal mediante codificación. Termina informando favorablemente este sistema que estima superior al de la publicidad, que, además, tiene la ventaja de afectar a la naturaleza del servicio a prestar es decir a la programación. El informe del Servicio Jurídico del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones valora diversas posibilidades y en el tema concreto que nos ocupa dice que a pesar de lo que se ha dicho en algunos medios, no parece que la Ley de la Televisión Privada elimine taxativamente la posibilidad de un canal de pago y si se adjudicase una concesión a Canal Plus podría ello valorarse positivamente como una ventaja y es que mejoraría las posibilidades de acceso al mercado publicitario de los otros dos concesionarios que solamente tendrían que aportar el 27 por 100 del mercado existente, frente al 36 por 100 que tendrían que captar tres concesionarios si Canal Plus no lo fuera. Además este Canal ofrece una programación previsiblemente de calidad (atendiendo al precedente del Canal Plus de Francia). Finalmente en el informe del Servicio Jurídico del Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones se afirma que la Ley de 1.988 no contempla la exigencia del canon, pero en su defecto es de aplicación el artículo 72.1 de la Ley de Contratos del Estado y el 218 de su Reglamento que contemplan la posibilidad de que la prestación del servicio se efectué mediante el abono en su caso de la contraprestación económica comprendida en las correspondientes tarifas; en todo caso la Ley de 1.988 no ha querido limitar las diferentes modalidades de la prestación del servicio. Finaliza diciendo que de admitirse el otorgamiento de concesión con cobro de canon al usuario, la fijación deberá efectuarse en el propio acto concesional recogiendo lo que en su proposición haya establecido el licitador, si bien con la condición de su modificación adaptandose a las circunstancias de cada momento y que sea la Administración quien lo modifique cuando ello sea exigido por el interés público. Por último no se puede desconocer que las actuales tendencias doctrinales, o de otra naturaleza, se decantan en el sector audiovisual por un marco de libertad de empresa que supere las situaciones de monopolio tanto en el campo de la televisión convencional, de la de pago, de la televisión digital y de los contenidos televisivos. Sin duda alguna todo lo anteriormente expuesto y razonado en relación con este tema debe conducir a la desestimación del recurso entablado por UNIVISIÓN S.A. contra la adjudicación de la concesión llevada a cabo por el Consejo de Ministros a favor de Canal Plus S.A.

Queda por examinar el último punto de la demanda de UNIVISIÓN S.A. que consiste en que se declare su mejor derecho a una concesión indirecta del servicio público de Televisión, previa declaración de nulidad que deje sin efecto los actos objeto del recurso. La respuesta a tal petición tal como viene formulada en el Suplico de la demanda tiene que ser desde este momento negativa en cuanto, obviamente, se trata de una petición cuya posible o hipotética admisión depende de que hubiesen prosperado al menos una de las pretensiones formuladas esto es la anulación de la adjudicación efectuada a favor de Gestevisión S.A. o de Canal Plus S.A., pero aún en este hipotético supuesto este Tribunal tendríapotestad sólo para anular la decisión impugnada pero no para sustituir la declaración de un mejor derecho a la concesión del servicio público de televisión, decisión que habría de ser adoptada por el Consejo de Ministros según constante Jurisprudencia.

En efecto, en el escrito de demanda se dice que "la primera preocupación de la demanda será demostrar la inadmisibilidad de la proposición de Gestevisión" y que la "segunda cuestión de la demanda, que la proposición de Canal Plus es inaceptable", cuestiones que hemos resuelto desestimando las peticiones formuladas por Univisión S.A.. No obstante examinaremos la argumentación del último punto de la demandante. Se basa, sustancialmente en que el preámbulo de la Ley de Televisión de 3 de mayo de

1.988 dice que la adjudicación de las concesiones se hará en todo caso mediante criterios objetivos que se especifican pormenorizadamente en el artículo 9 de la Ley, el cual contiene, de una parte hechos determinantes respecto de los cuales nadie goza del menor margen de apreciación que son la viabilidad técnica y económica, relación de los proyectos de programación entre la producción nacional, europea comunitaria y extranjera; capacidad para "atener" -quiere decir "atender"- las necesidades de programación con una cobertura limitada y previsiones de programación para las diversas demandas y para los plurales intereses del público; de otra parte contiene unos conceptos jurídicos indeterminados como son la necesidad de garantizar una expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión, prioridad para las garantías de esta pluralidad de ideas y corrientes de opinión, y diversificación de los agentes informativos y libre competencia. Añade que el Consejo de Ministros no ha realizado un análisis de las proposiciones de los concursos desde el enfoque de estos hechos determinantes y desde estos conceptos jurídicos indeterminados; examen que sí ha sido hecho por la Mesa de Contratación y el Informe de la Asesoría Jurídica, a través de los cuales se llega a la conclusión razonable de que una de las concesiones debe ser otorgada a UNIVISIÓN S.A. y no a CANAL PLUS; al que se ha otorgado la concesión en virtud de una supuesta consideración global de todas estas pautas.

Por su parte el Abogado del Estado considera que el artículo 9 no contiene hechos determinantes, entendiendo por tales aquellas realidades de hechos que funcionan como presupuesto fáctico de la aplicación de la norma, sino una serie de conceptos jurídicos indeterminados cuya concreción conjunta coadyuva a una reducción del inevitable margen discrecional en la selección de tres propuestas entre todas las presentadas. Añade que el concepto jurídico indeterminado se caracteriza porque su aplicación sólo permite una única solución a diferencia de la actividad discrecional de la Administración en cuya aplicación ésta ha de decidir entre alternativas igualmente justas entre indiferentes jurídicos; es decir en el concepto jurídico indeterminado existe un cierto margen de apreciación en el que entra la discrecionalidad de quien deba concretarlo cuando ha de escogerse entre opciones diversas; así afirma que en el contenido del artículo 9 de la Ley 10/1.988 conviven conceptos de diversa naturaleza, así la viabilidad técnica y económica del proyecto (letra b) y la capacidad de las sociedades solicitantes para atender a las necesidades de programación de una cobertura limitada a cada una de las zonas territoriales a que se refiere el apartado 2 de artículo 4 (letra d), son susceptibles de una sola respuesta válida, que será o no capaz de atender las necesidades de programación. Pero una vez que este concepto se ha concretado de forma positiva para más de una propuesta, el decidir cual de ellas es la más viable o capaz, pertenece al campo de lo opinable y de la incierto. Pero es que además, junto a estos conceptos, el artículo 9 utiliza otros en cuya concreción el margen de apreciación es más extenso; así en la expresión libre y pluralista de ideas y de corrientes de opinión (letra a) y en la satisfacción en el conjunto de la programación de las diversas demandas y los plurales intereses del público. Termina en que para la concreción de los conceptos mencionados, la cláusula 22 del Pliego de Bases previene la intervención de la Mesa de Contratación cuya función consistía en ayudar a la formación de la voluntad del Consejo de Ministros mediante la aportación de datos y opiniones que permitieran la adopción de la decisión, pero este subjetivo parecer no resultaba nunca vinculante para el Consejo de Ministros, pues se hubiera vulnerado el artículo 9.2 de la Ley 10/88 en cuanto reservaba a la competencia para resolver el concurso a este órgano y no a ningún otro, eligiendo entre alternativas igualmente justas desde la perspectiva del Derecho aunque con criterios de oportunidad o de conveniencia. Por su parte CANAL PLUS estima que por disposición con rango de Ley, como es la 10/1.988 de 3 de mayo, el Consejo de Ministros ostentaba facultades discrecionales para proceder a la adjudicación, al quedar la noción de discrecionalidad en su sentido de libertad de elección entre alternativas igualmente justas, o si se prefiere entre indiferentes jurídicos, porque la decisión final se fundamenta en criterios extrajurídicos o legalmente indeterminados remitidos al juicio subjetivo de la Administración; en lo que concierne a la apreciación de conceptos jurídicos indeterminados, como puede ser la mayoría de los que se contienen en el artículo 9 de la Ley 10/1.980, debe significarse como fundamento de la Resolución del Consejo de Ministros, que la Administración sigue ostentando un ámbito puramente cognoscitivo e interpretativo de la Ley en su aplicación a los hechos. En resumen la discrecionalidad de la Administración ésta justificada en la posición institucional que ocupa dentro del orden constitucional y por ello le corresponde una función configuradora del orden social, cuya realización exige tomar decisiones discrecionalmente dentro de un ámbito de libertad de acción; por lo que en tanto que ejecutora de los finesdel Estado necesita apreciar circunstancias singulares, previa indagación o reflexión sobre los elementos reglados de su actividad, esto es, la existencia de la potestad, su extensión, la competencia para actuarla y el fin al que sirve.

El preámbulo de la Ley 3 de Mayo de 1.988 contiene afirmaciones altamente interpretativas del articulado de la misma. Así recuerda que el Tribunal Constitucional ha declarado que la implantación de la televisión privada no era una exigencia jurídico-constitucional, sino una decisión política que podía adoptarse siempre que al organizarla se respetasen los principios de libertad, igualdad y pluralismo. Por ello el Gobierno ha adoptado la decisión de regular la gestión indirecta de la televisión de acuerdo con tales principios, por lo que la Ley sobre televisión privada establece que la actividad de las sociedades concesionarias de dicha indirecta gestión se inspirará en los principios expresados en el artículo 4º de la Ley 4/1.980 de 10 de Enero. Establece un modelo de televisión privada de cobertura mixta, es decir, no sólo que abarque todo el territorio nacional; sino también con una cobertura limitada a zonas territoriales que se delimitaran en un plan técnico nacional. El número de concesiones lo fija en tres en atención a cálculos de viabilidad económica para las empresas concesionarias; exigencias o limitaciones técnicas y el interés del público por una programación diversificada; y el otorgamiento de las concesiones se hará mediante concurso público convocado por el Consejo de Ministros. Finalmente en cuanto a la normativa de la Ley persigue la finalidad de asegurar la solvencia y la transparencia financiera de las sociedades; ensanchar las posibilidades del pluralismo informativo, por lo que la Ley se inspira en las normas de otros sistemas democráticos que prevén evitar las situaciones contrarias a la libre competencia, o que puedan implicar la existencia de oligopolio o el abuso de una posición dominante; de ahí que siga los criterios vigentes entre los países de las Comunidades Europeas. Por ello la adjudicación de las concesiones se hará en todo caso mediante criterios objetivos que se especifican pormenorizadamente en el artículado de la Ley, concretamente en el artículo 9. Este artículo establece tales criterios y especifica que el Gobierno apreciará en su conjunto las ofertas presentadas y su idoneidad para satisfacer esos criterios; adjudicará las concesiones en favor de las ofertas más ventajosas para el interés público y valorará prioritariamente las garantías ofrecidas por los concurrentes a fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión así como la necesidad de diversificación de los agentes informativos y el objetivo de evitar tanto los abusos de posición dominante como las prácticas restrictivas de la competencia. Por su parte la cláusula 22 del Pliego de Bases de 25 de enero de 1.989, establece que las proposiciones admitidas definitivamente serán estudiadas por la Mesa de Contratación que en el plazo de dos meses las elevará con un informe al Ministro de Transportes Turismo y Comunicaciones. El artículo 9 de la Ley de la televisión habla de criterios, concepto que en su prístino sentido quiere decir juicio o discernimiento para conocer la verdad. Hechas estas precisiones el núcleo argumental de Univisión S.A. se centra en el informe de las Mesa de Contratación según el cual en cuanto a la "expresión libre y plural de ideas y corrientes de opinión" iguala a todas las proposiciones; en cuanto a viabilidad técnica y económica del proyecto estima que la propuesta de Univisón es más realista que la más arriesgada de Canal Plus; en cuanto a Programación Nacional y Europea también es favorable, según su opinión así como en cobertura limitada a cada una de las zonas iniciales, también en previsiones de los solicitantes para satisfacer en el conjunto de su programación las diversas demandas y los plurales intereses del público. Respecto a diversificación de Agentes Informativos y libre competencia no son ponderados por el informe; finalmente en cuanto al interés público se centra en la cuestión del Canon que tanto en su recurso de reposición como en la demanda ha sido el motivo principal de oposición a Canal Plus. Por su parte el Abogado del Estado afirma que en contra de lo que afirma el demandante el expediente administrativo es una continua y constante llamada al Consejo de Ministros para que ejerza su competencia y decida como solo él podía hacer, en razón de los fines señalados en el artículo 9 de la Ley de Televisión. Más concretamente en el apartado a) del artículo 9 sobre expresión de ideas y corrientes de opinión libre y plural, la mesa de contratación es tajante y dice que no existen diferencias apreciables entre las concursantes; a la misma conclusión llega respecto al apartado b) en el que la mesa señala que al mantener Canal Plus un esquema basado en el pago de cánones esta oferta no puede homologarse con las anteriores; añade que en las conclusiones del informe de la mesa, tras hacer constar que Univisión Canal 1 y Canal Plus aparecen con una calificación muy igualada, sería muy difícil decidir entre ambos solicitantes dado que responden a dos concepciones completamente distintas sobre el producto de televisión ofrecido; se refiere también al informe del Ministerio de Cultura, según el cual para conseguir o favorecer un equilibrio financiero y una diversificación de las fuentes de financiación del sistema español de televisión en su conjunto la existencia de un canal financiado mediante el abono por suscripción constituye una alternativa que debe ser favorablemente evaluada, porque además supone una ventaja sustantiva porque afectara a la naturaleza del servicio a prestar o sea a la programación. Alude también al informe del Abogado del Estado unido como anexo al de la mesa que es favorable a Canal Plus precisamente en razón al canon porque mejoraría las posibilidades de acceso al mercado publicitario de los otros dos concesionarios que realmente tendrían que captar el 27 por 100 del mercado existente frente al 36 por 100 los tres concesionarios si Canal Plus no lo fuera. Por último Canal Plus alude a su programación previsiblemente de calidad atendiendo al precedente de Canal Plus de Francia; calidad obligada por lafinanciación a través del abono por suscripción y que es complementario con el que se establece en la Ley 10/1.988, además de que la experiencia de la televisión comercial en régimen de competencia ha permitido constatar que por imperativo de las leyes del mercado que tienen su propia lógica, acaba imponiendose por encima, incluso de la voluntad o intenciones de quienes gestionen cada uno de los servicios.

Ciertamente en todos los informes previamente emitidos a la decisión final existen opiniones que, en algún aspecto, resaltan preferencias tanto en favor de Univisión S.A. como de Canal Plus S.A.; y que el explicable subjetivismo de ambas entidades resaltan en sus respectivos escritos de demanda y contestación. Ahora bien, en las conclusiones del informe de la Mesa de Contratación se dice que "sería muy difícil con criterios puramente técnicos decidir entre ambos solicitantes en razón a los argumentos expuestos anteriormente, dado que responden a dos concepciones completamente distintas sobre el producto de televisión ofrecido". Remitido el informe de la Mesa de Contratación al Ministro de Transportes Turismo y Comunicaciones, el Consejo de Ministros en resolución de 28 de Agosto de 1.989 manifiesta ajustarse a los criterios expuestos en el artículo 9 de la Ley de Televisión privada para la adjudicación por el Gobierno de las concesiones y apreciando en su conjunto las ofertas presentadas adjudica las concesiones en favor de las mas ventajosas para el interés público, valorando prioritamente las garantías ofrecidas por los concurrentes a fin de salvaguardar la pluralidad de ideas y corrientes de opinión, así como la necesidad de diversificación de los Agentes Informativos y el objetivo de evitar tanto los abusos de posición dominante como las practicas restrictivas de la libre competencia; y concluye que tales circunstancias concurren en Gestevisión S.A. y Antena 3 de Televisión S.A. y Sociedad de Televisión Canal Plus S.A. Descartada por la propia entidad demandante Univisión Canal 1 S.A. que tal resolución esté viciada de desviación de poder, infracción del ordenamiento jurídico contemplado en los artículos 83 de la Ley Jurisdiccional en relación con el 48 y 115 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que tampoco ha apreciado en momento alguno este Tribunal, las alegaciones formuladas por las partes litigantes en torno a este punto concreto de la preferencia de una u otra entidad -UNIVISION S.A. y CANAL PLUS- para ser adjudicatarias, no permiten en modo alguno llegar a la conclusión de que tal preferencia deba decantarse en favor de la demandante S.A. Lo anteriormente expuesto y razonado da lugar a un pronunciamiento desestimatorio de la demanda entablada por el Procurador D. Alejandro González Salinas en nombre y representación de Univisión Canal 1 S.A contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 28 de agosto de 1.989 sobre adjudicación del servicios público de televisión en gestión indirecta; por estar dicho acuerdo ajustado a derecho.

No se aprecian motivos de los contemplados en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa a efectos de una concreta imposición de costas.