STS, 10 de Octubre de 1996

El fallo de la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de julio de 1992 dice así:

Fallo: En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por Dña. Gabriela contra la desestimación por silencio de la pretensión indemnizatoria.

La sentencia se fundamenta, en síntesis, en las siguientes consideraciones:

La actora recurre contra la denegación por silencio administrativo de su petición dirigida al Ayuntamiento de Barcelona de que se la indemnice por la suspensión del suministro de agua a la finca de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM000 , en virtud de la titularidad de una pluma de agua del manantial de Montcada. En vía jurisdiccional ejercita esta pretensión con carácter subsidiario a la de anulación del acto.

La finca propiedad de la actora conlleva la concesión a perpetuidad de una pluma de agua del repartidor de la Plaza Real del manantial de Montcada, en virtud de compra en subasta pública realizada el 24 de diciembre de 1856 por la entonces propietaria del inmueble del Ayuntamiento de Barcelona, por un precio de 4.215 reales de vellón.

No es de apreciar falta de legitimación de la actora, por cuanto en fase probatoria se aportó prueba documental sobre la titularidad de la finca.

No puede estimarse la pretensión de nulidad del acuerdo municipal, que en su día no fue recurrido.

No nos encontramos ante la privación de un derecho patrimonial privado por causa de utilidad pública o interés social, ni se ha seguido el procedimiento fijado en la Ley de Expropiación forzosa, sino que nos hallamos ante un supuesto de intervención de la Administración en la esfera privada a fin de proteger lasalubridad del agua para consumo humano (artículo 25 de la Ley de Bases de Régimen Local y 63 de la Ley 8/87 Municipal y de Régimen Local de Cataluña), fundada en informes técnicos obrantes en el expediente no desvirtuados por la prueba, de los que se infiere que si bien el agua de Montcada podría calificarse normalmente como sanitariamente permisible, no presenta sin embargo unas condiciones organolépticas y algunas físico-químicas mínimamente indispensables para el proveimiento de la ciudad.

La concesión otorgada como perpetua exige como toda concesión de uso privativo de aguas que éstas sean aptas para el fin considerado, por lo que la concesión queda sin objeto por imposibilidad del objeto.

Se ha producido en la práctica una revisión de la concesión de las previstas en el artículo 63 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, al variar el supuesto básico y determinante de su otorgamiento.

No se ha probado la concurrencia de otras exigencias con arreglo al artículo 63.c de la Ley. La motivación de la actuación ha sido también lo deficitario del mantenimiento de la instalación, pero siendo prioritaria la salubridad, no procede entrar en estas valoraciones ante la nula actividad probatoria de la instante sobre este extremo fundamental, la cual en ningún momento se ha opuesto a la alegación del ayuntamiento de que el agua no reunía las condiciones mínimas de salubridad.

Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Dña. Gabriela . Los motivos de casación se fundan en la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate (artículo 95 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa).

El motivo primero (infracción de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas [1985] e inaplicación de lo que disponen los artículos 42, 51, 56, 62 a 67, 70 y 74, disposiciones finales y disposición derogatoria) se funda, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

Lo otorgado en 1856 no fue una concesión, sino un derecho de propiedad; no se ha producido la transformación de la propiedad en concesión, y, en todo caso, serían de aplicación las transitorias de la de la Ley de Aguas.

Independientemente de la causa de insalubridad alegada por el ayuntamiento para interrumpir el suministro, el derecho a ser indemnizado aparece regulado en la de la Ley de Aguas que establece la posibilidad de una expropiación forzosa del uso privativo de las aguas, cualquier que sea el título de su adquisición.

La fundamentación de la sentencia en el artículo 63 de la Ley de Aguas es parcial, pues existen otras referencias en la de la Ley de Aguas a la cuestión, es discutible que se hayan modificado los supuestos que determinaron el otorgamiento de la concesión y en la misma no se establecen condiciones determinantes que se hayan modificado con posterioridad.

En el artículo 63.c se recoge la posibilidad de revisar las concesiones cuando lo exija su adecuación a los planes hidrológicos y en este supuesto el concesionario tiene derecho a indemnización, de conformidad con lo dispuesto en la de la Ley de Expropiación Forzosa.

Por acto administrativo se extinguió un derecho de propiedad que permitía el uso privativo de una pluma no por las causas que establece el artículo 51.a .b y .d de la Ley de Aguas (término de la concesión, caducidad de la misma o renuncia) sino por el supuesto del apartado c: expropiación forzosa.

El motivo segundo se funda en la infracción del artículo 423 del Código civil, según el cual la propiedad y uso de las aguas está sujeta a la Ley de Expropiación Forzosa y la propia de la Ley de Aguas remite a ella como supletoria; no se discute la existencia o no de causa de utilidad pública, sino las consecuencias de la privación de un derecho de propiedad como consecuencia de esa causa de utilidad pública o interés general.

El motivo tercero (infracción por inaplicación de la Ley de Expropiación Forzosa y del Reglamento de Expropiación Forzosa) se funda, en síntesis, en que se ha procedido por la vía de hecho cuando debiera haberse actuado bajo la cobertura de las normas que regulan la expropiación. Debe acudirse por analogía para los aspectos relativos a la fijación del justiprecio. La pretensión de la recurrente es ser indemnizada en la cuantía que se fije en ejecución de sentencia, tomando como base el precio que en su día se pagó por la compra de la propiedad, reconvirtiéndolo en moneda de curso legal actual, más los intereses devengadosdesde la fecha de extinción del derecho, el 10 de marzo de 1989.

El motivo cuarto se funda en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y prohibición de la indefensión (artículo 24 de la Constitución, que se invoca directamente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Termina suplicando que se dé lugar al recurso de casación y se case la resolución recurrida.

La representación del Ayuntamiento de Barcelona formuló escrito de oposición, fundado, esencialmente, en las siguientes consideraciones:

Como dice la sentencia recurrida, la relación jurídica existente entre las partes debe ser calificada de concesión de suministro de aguas públicas (limitada temporalmente por la de la Ley de Aguas [1985], por el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales en 99 años, reducidos a 75 por el artículo 57 de la vigente de la Ley de Aguas). En el supuesto de no ser conveniente el uso de las aguas para consumo e higiene humanas, fin de la concesión, por razones de salubridad, la concesión queda sin objeto, produciéndose en la práctica el supuesto de revisión del artículo 63.a de la Ley de Aguas (1985).

La Administración local se vio en la obligación de suspender el suministro de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25.h y .e de la Ley de Bases de Régimen Local, en relación con los artículos 5, 12, 50, 78 y 79 de la Ley General de Sanidad (1986) Reglamento de Sanidad Municipal de 9 de febrero de 1925, de la Ley de Aguas (1985) y Real Decreto de 29 de julio de 1988, artículos 23, 24 y 82 de la Ley de Sanidad, Real Decreto 14223/1982, de 28 de junio de 1982, sobre Reglamentación Técnico-sanitaria para el abastecimiento y control de la calidad de las aguas potables de consumo público, sin ninguna obligación de compensar, que no lleva aparejada el supuesto del artículo 63.c. No se ha alegado por el recurrente que la causa de la revisión sea distinta.

No puede aceptarse el primer motivo de casación, pues el acto administrativo no fue una expropiación forzosa, sino una medida de protección de la sanidad pública.

Al no tratarse de un supuesto de expropiación a que se refiere el artículo 423 Código civil deben decaer el segundo y el tercer motivo de casación.

Termina solicitando que se dicte sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

Se designó procurador de oficio, a su solicitud, a la recurrente, la cual, a requerimiento de la sala, designó abogado habilitado para actuar ante esta sala.

Para la votación y fallo del recurso se señaló el día 3 de octubre de 1996, en que tuvo lugar.

Son hechos sentados en la fundamentación de la sentencia impugnada los siguientes:

1) La finca propiedad de la actora conlleva la concesión a perpetuidad de una pluma de agua del repartidor de la Plaza Real del manantial de Montcada, en virtud de compra en subasta pública realizada el 24 de diciembre de 1856 por la entonces propietaria del inmueble al Ayuntamiento de Barcelona, por un precio de 4.215 reales de vellón.

2) La Administración ordenó el cese en el suministro a fin de proteger la salubridad del agua para consumo humano, fundada en informes técnicos obrantes en el expediente no desvirtuados por la prueba, de los que se infiere que si bien el agua de Montcada podría calificarse normalmente como sanitariamente permisible, no presenta sin embargo unas condiciones organolépticas y algunas físico-químicas mínimamente indispensables para el proveimiento de la ciudad.

3) La motivación de la actuación ha sido también lo deficitario del mantenimiento de la instalación, pero ha existido una nula actividad probatoria de la instante sobre este extremo fundamental, la cual en ningún momento se ha opuesto a la alegación del ayuntamiento de que el agua no reunía las condiciones mínimas de salubridad.

La sentencia impugnada califica el título en virtud del cual la actora tenía derecho al usode aguas procedentes del manantial de Montcada para consumo doméstico, como propietaria de una finca que tenía atribuida la titularidad del expresado uso, como una concesión de uso privativo de aguas públicas sujeta al régimen propio del derecho administrativo, entre otros aspectos en el relativo al régimen de revisión previsto en el artículo 63 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985 -aplicable al caso enjuiciado en función del momento temporal en que se produjeron los hechos-.

La recurrente alega, como primer motivo de casación, la infracción de la disposición transitoria primera de la Ley de Aguas (1985), por entender que el título de que disponía era de propiedad y de naturaleza privada, y debía ser respetado en aplicación de las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas (1985).

Este primer motivo de casación debe ser estimado.

La calificación como concesión del uso privativo de aguas públicas del título de que disfrutaba la recurrente hasta el momento del cese del suministro obedece a lo que esta sala entiende como una inexacta calificación del título originario de adquisición del derecho.

En efecto, como la sentencia recurrida sienta, dicha adquisición tuvo lugar en virtud de compra en subasta pública realizada el 24 de diciembre de 1856 por la entonces propietaria del inmueble al Ayuntamiento de Barcelona, por un precio de 4.215 reales de vellón. El título de adquisición debe ser calificado como de compra-venta, pues se usa en reiteradas ocasiones el término venta, compraventa, cosa comprada y otros similares (tenor literal de las cláusulas del contrato) y las circunstancias que rodean la enajenación (hechos coetáneos al contrato), a la que en reiteradas ocasiones se alude en la escritura pública de 1856 (venta en subasta pública y pago de un precio, entre otras), confirman esta apreciación.

Las limitaciones que se observan en el propio título, a las que se refiere en la instancia la parte recurrida para combatir esta calificación y defender la de concesión, responden a la delimitación del contenido natural del derecho de propiedad transmitido, o a limitaciones de éste por razones de necesidad pública, de los que no puede inferirse la sujeción a un régimen jurídico-público del acto en su conjunto.

Habida cuenta, en efecto, de que el contrato tiene por objeto el derecho al suministro de un caudal determinado de agua (una pluma), parece razonable entender que se hace necesario limitar los posibles abusos o excesos y prever las limitaciones que puedan surgir como consecuencia del mantenimiento de las instalaciones de canalización y distribución (de titularidad municipal) o como consecuencia de la existencia de eventuales necesidades de carácter público y perentorio, compatibles con el mantenimiento de la naturaleza privada del derecho al suministro.

Este es el sentido que, según las cláusulas y el contexto del contrato, debe darse a las limitaciones a las que la sentencia de instancia directamente no alude, pero que un examen de los autos verificado con la finalidad de integrar sus afirmaciones fácticas revela, y que consisten en la vinculación a la titularidad de la finca urbana y a su destino a los usos ordinarios de la vida; en la exigencia de previo consentimiento de la municipalidad como requisito para el traspaso de tal aprovechamiento por el "adquisidor" a persona o corporación alguna, en la imposibilidad de aplicarlo a lavaderos públicos, en la facultad que se reconoce al Ayuntamiento de "echar mano" de la referida pluma de agua, siempre que se necesitare para el uso público mientras dura la necesidad que la motive, a la obligación de contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación y reparación de los acueductos públicos según determinación municipal y finalmente a la sanción de pérdida de uso, por un año, en caso de infringir cualquiera de las expresadas condiciones.

En contra de lo que argumenta la representación del ayuntamiento, la calificación como concesión no constituye tampoco una consecuencia obligada del carácter público de las aguas por razón de su origen histórico o por naturaleza, por surgir de un manantial no confinado a los límites de un predio, cuyo aprovechamiento había sido concedido a la ciudad de Barcelona.

La jurisprudencia, en efecto, respecto de los títulos históricos de adquisición del uso de aguas, ha reconocido la naturaleza privada de los aprovechamientos adquiridos con este carácter con anterioridad a la Ley de Aguas de 1866, al menos cuando aquélla, por haber sido captada mediante instrumentos de encauzamiento artificiales, tenga carácter privado. En la sentencia de 8 de noviembre de 1971 (de la Sala Primera de lo Civil de este Tribunal Supremo) se declara que «las aguas que discurren por cauces artificiales, aunque en su origen sean públicas, pierden este carácter y toman el de privadas desde que entran en dicho cauce, y [...] a mayor abundamiento la sentencia recurrida se ampara en este aspecto en el contenido del artículo 257 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, que reconoce la eficacia de los derechos adquiridos con anterioridad a la primitiva Ley de 9 de agosto de 1866, confirmado todo ello en elartículo 424 de nuestro Código civil».

Siendo ésta la calificación que corresponde al aprovechamiento objeto del litigio, y no compartiendo esta sala la calificación de concesión que entiende aplicable la sentencia de instancia, debe estimarse el primer motivo de casación, en cuanto se ha producido una infracción, por inaplicación, de las disposición transitoria primera de la Ley de Aguas de 1985, la cual, en su apartado 3, establece lo siguiente:

Los actuales titulares de aprovechamientos de aguas, por cualquier otro concepto distinto de los anteriores [aprovechamiento de aguas públicas], conservarán el derecho a la utilización del recurso de acuerdo con lo que se establece en las disposiciones siguientes.

La infracción de esta disposición transitoria resulta del hecho de que, como consecuencia de su eficacia, se ha producido la indebida aplicación, también invocada en el motivo de casación, del artículo 63 de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985. Como ha quedado visto, este precepto, en el que la sentencia funda el derecho del ayuntamiento a disponer el cese del suministro de agua sin indemnización, sólo es aplicable a las concesiones, pero no a los títulos de aprovechamiento de naturaleza privada.

La estimación del primer motivo de casación hace innecesario entrar en el examen de los posteriormente formulados, y obliga a casar la sentencia recurrida y, en su lugar, a resolver el objeto del litigio según los términos que resulten del debate.

A este fin se encaminan los fundamentos jurídicos que siguen.

Por las mismas razones que se recogen en la sentencia casada, procede desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva de la parte demandada, por haber acreditado su condición de titular dominical de la finca a que se refiere el aprovechamiento de aguas objeto del litigio; y desestimar la pretensión de anulación del acto de cese del suministro de agua, por no haber sido impugnado en vía administrativa y no haberse discutido en el proceso administrativo, en realidad, las facultades del ayuntamiento para adoptar la decisión, por lo que la sala entiende que la pretensión realmente formulada es la de la percepción del justiprecio o indemnización correspondiente a la privación del uso del agua por el ayuntamiento.

La finca propiedad de la actora disfrutó permanentemente del suministro de agua, en virtud de la adquisición a que se ha hecho referencia, que se produjo en el año 1856, hasta el 10 de marzo de 1989, en que se suspendió el suministro por el Ayuntamiento de Barcelona, con los consiguientes perjuicios para la recurrente, la cual se vio obligada a contratar el suministro de agua con la sociedad municipal encargada del suministro ordinario a la población.

Por las razones que antes se han expuesto, el derecho que facultaba a la recurrente para el aprovechamiento del agua -tomándola del distribuidor de la Plaza Real de Barcelona- tenía el carácter de derecho real de carácter privado inherente a la titularidad de la finca que le pertenecía en propiedad. Así se desprende de la escritura mediante la que se formalizó la enajenación por la municipalidad del derecho al aprovechamiento del agua y de las circunstancias que rodearon su otorgamiento, por tratarse de agua canalizada, distribuida y puesta a disposición de la adquirente por medios artificiales de titularidad municipal, aun cuando procedente originariamente de un manantial público. Para formular esta calificación es preciso tener en cuenta que la adquisición se formalizó antes de la entrada en vigor de la Ley de 1866, ya que los derechos adquiridos antes de dicha fecha fueron respetados por el artículo 257 de la Ley de Aguas de 1879.

Conforme a la disposición transitoria primera , apartado 3, de la Ley de 2 de agosto de 1985, en relación con el apartado 2 de la disposición transitoria segunda, de la misma Ley, aplicable al caso en función de la fecha de privación del derecho al uso del agua por el ayuntamiento -dado que no consta que la interesada hiciera uso de la alternativa «de carácter opcional» que otorga el apartado 1 de la disposición adicional segunda para acogerse a la inclusión de su derecho en el Registro de aguas- la recurrente mantenía «su titularidad en la misma forma que hasta ahora», aunque sin «gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.»

El acto del Ayuntamiento comporta así una privación del contenido económico del derecho patrimonial de carácter privado inherente al disfrute de la titularidad del agua, por lo que tiene materialmente un contenido expropiatorio.

No se ha discutido, en realidad, que la privación del uso del agua se hiciera teniendo primordialmente en cuenta -en unión de otros factores, como pone de relieve la sentencia casada- la falta de salubridad delagua, y que constituya un acto de intervención administrativa en la propiedad privada adoptada de conformidad con las facultades atribuidas por la legislación a la Administración. Estas circunstancias, frente a lo que sostiene la parte demandada, pueden justificar la utilidad pública del acto de privación llevado a cabo por el ayuntamiento, pero no desdibujan el contenido materialmente expropiatorio del acto y, por consiguiente, la necesidad de que se haga efectivo el correspondiente justiprecio como indemnización por la privación singular de un derecho patrimonial de contenido económico.

A la obligación de pago del justiprecio que subsigue a la privación de un derecho privado de contenido patrimonial no se opone la facultad de la Administración para revisar el contenido de las concesiones de aprovechamiento de aguas públicas, pues, como queda dicho, no es ésta la calificación que corresponde al título que ostentaba la recurrente para el uso de las aguas a que tenía derecho como titular de la vivienda de su propiedad.

Tampoco puede oponerse a este derecho la posible extinción del objeto de la compraventa por causas subsiguientes a la celebración del contrato no imputables al vendedor (con arreglo al artículo 1.452 del Código Civil, en relación con el 1.182). En efecto, de la prueba practicada, particularmente de los minuciosos informes técnicos que obran en el expediente administrativo, y que la sala estima dotados del debido grado de solvencia y crédito, se desprende que el descenso del nivel de salubridad del agua estaba en relación directa con la antigüedad y falta de renovación de las conducciones, por una parte, y con la no instalación de mecanismos costosos de filtrado en el punto de captación de las aguas, por otra.

El ayuntamiento demandado era el responsable de las instalaciones de suministro y distribución. En el caso de la recurrente, estaba expresamente facultado, según el tenor del contrato, para exigirle el cumplimiento de la obligación de contribuir proporcionalmente a los gastos de conservación y reparación de los acueductos públicos.

En el terreno estricto del derecho privado no puede, pues, considerarse que la degradación de la calidad sanitaria del agua respondiera a un caso fortuito. Aplicando analógicamente los cánones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se llega paralelamente a la conclusión de que el hecho que motivó la privación del uso del agua no fue ajeno al funcionamiento de los servicios administrativos, pues estuvo en manos del ayuntamiento el adoptar medidas a lo largo del tiempo para mantener la salubridad del agua, aun cuando no lo hiciera, entre otras posibles razones, por las deficiencias de financiación que padecía el suministro en su conjunto del agua procedente del manantial de Montcada -cuya relevancia relativa pero significativa nota con precisión la sentencia de instancia y se desprende efectivamente de los informes que obran en el expediente-.

Habiendo existido una operación materialmente expropiatoria justificada por razones de utilidad pública relacionadas, primordialmente, con el mantenimiento de la salubridad del agua y, secundariamente, con la gestión del servicio municipal de suministro de este elemento en condiciones adecuadas de financiación, y no siendo imputable a caso fortuito o a elementos ajenos a la órbita de la actuación o funcionamiento de los servicios administrativos municipales la aparición de las circunstancias que determinaron la necesidad de la privación del uso del agua, es procedente condenar al ayuntamiento demandado al abono del justo precio del aprovechamiento del agua a que tenía derecho la recurrente en calidad de indemnización por la expresada privación.

No existiendo prueba acabada sobre el valor de dicho aprovechamiento, es menester diferir a la fase de ejecución de sentencia dicha fijación, determinando las bases adecuadas para llevarla a efecto.

La parte recurrente solicita que se proceda mediante la actualización del precio que se pagó por la adquisición del derecho al uso del agua en el año 1856. La sala, sin embargo, entiende que el momento de valoración del derecho al uso del agua es el de aquel en que se produce la privación, esto es, el correspondiente al año 1989, y considera como bases adecuadas para la fijación de la indemnización equivalente al justiprecio la capitalización por un periodo de cincuenta años -que es el ordinariamente considerado como periodo de duración normal de este tipo de aprovechamientos por las disposiciones transitorias de la Ley de Aguas de 1985 y de la vigente- del valor del suministro de que venía disfrutando la recurrente en el momento de su privación, con arreglo a los criterios económicos usuales, aplicados, si es menester, con auxilio pericial, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la privación hasta su total abono.

La Sala no aprecia la concurrencia de circunstancias que impongan una imposición de las costas causadas en la instancia. En cuanto a las originadas en este recurso de casación,como ordena la ley, cada parte satisfará las suyas.