STS, 9 de Diciembre de 1996
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 472/1993 |
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso extraordinario de casación preparado contra la sentencia dictada el 14 de diciembre de 1992 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, en autos de recurso contencioso-administrativo sobre apertura de oficina de farmacia en La Victoria de Acentejo; recurso de casación que ha sido interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Elena , siendo parte recurrida las farmacéuticas Doña Almudena y Doña Rosa , representadas por la Procuradora de los Tribunales Doña Mercedes Blanco Fernández, y resultando los siguientes:
Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso número 200/90, promovido por la representación de Doña Rosa y Doña Almudena , y en el que ha sido parte demandada el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España sobre concesión de apertura de oficina de farmacia por el supuesto de núcleo de población del artículo 3.1.b del Real Decreto 909/1978 en La Victoria de Acentejo (Tenerife).
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 1992 con la siguiente parte dispositiva:
FALLAMOS: (1) Estimamos.- (2) Declaramos no conforme a derecho los actos impugnados reseñados en el encabezamiento de la demanda por lo que se autorizó a la demandada a la apertura de una oficina de farmacia en el término municipal de la Victoria de Acentejo quedando en consecuencia anulados.- (3) No procede imponer condena en costas.
Contra la referida sentencia preparó recurso de casación Doña Elena ante la Sala sentenciadora que fue tenido por preparado, remitiéndose los autos originales a esta Superioridad y emplazándose a las partes para su comparecencia ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo para hacer uso de su derecho, por término de treinta días.
Dentro del término del emplazamiento compareció ante la Sala el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre de la expresada recurrente Doña Elena , presentando el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación.
La Sala de Santa Cruz de Tenerife dictó auto el 29 de junio de 1993, del que remitió testimonio a este Tribunal, rectificando la sentencia recurrida en casación al amparo de lo establecido en el artículo 267.2 de la Ley orgánica del Poder Judicial, en el sentido de aclarar que el Presidente de la Sala deSanta Cruz de Tenerife no intervino en la deliberación, votación y fallo de la sentencia, pese a figurar en el texto de la misma por un error en el mecanografiado de su texto, habiendo sido el Magistrado Don Angel Acevedo Campos quien presidió realmente la Sala en dicho acto, al haberse abstenido del conocimiento del asunto Don Augusto por ser primo hermano de la recurrente Doña Almudena . Por providencia de 18 de abril de 1995 se dio traslado a las partes, por diez días, del citado Auto, para alegaciones. La representación de la farmacéutica Doña Elena pidió que se declarase la nulidad de todas las actuaciones procesales practicadas ante la Sala «a quo» y la reposición de las mismas al momento de interposición del recurso, por no haberse producido la abstención del Presidente de dicha Sala en todos los trámites anteriores a la deliberación desde el momento mismo en que se promovió el recurso. Por providencia de 24 de noviembre de 1995 la Sala acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de Doña Elena , formalizando escrito de oposición la parte recurrida.
Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 4 de diciembre de 1996, en cuya fecha ha tenido lugar.
VISTO, y en atención a los fundamentos de Derecho que se expresan
La sentencia recurrida anula la autorización de apertura de una farmacia concedida por el Colegio Oficial de Tenerife, para un núcleo de población (artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978) en DIRECCION000 (Tenerife), constituido por la Sección Quinta, distrito único del término municipal de La Victoria de Acentejo.
La Sala «a quo» funda su revocación en la razón esencial de que los actos impugnados infringen el artículo 43.1 c) de la LPA, al no expresar las razones del cambio de criterio del Colegio de Farmacéuticos de Tenerife respecto a las peticiones denegadas con anterioridad a otros dos farmacéuticos, para farmacias que afectaban al mismo núcleo y con locales en la misma área. También se apoya, como segunda razón de decidir, en que el núcleo carece de homogeneidad y sustantividad. Esta última circunstancia la fundamenta en que se encuentra en suelo urbano unido con el resto del suelo urbano del municipio, declarando probado que existe una total continuidad urbanística y de edificación. Declara probado, en fin, que existe un grupo de población no cuantificado que se encuentra más cerca de las farmacias existentes que de la nueva. Considera que este tercer y último dato no es esencial, pero le otorga relevancia decisiva al ponerlo en relación con la ausencia - que afirma - de accidente geográfico o físico, natural o artificial, que justifique un mejor servicio para la nueva oficina.
Frente a dicha sentencia se alzan dos recursos de casación, interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por la farmacéutica a la que se anuló la autorización concedida, Doña Elena , quien también solicita la nulidad de todo lo actuado ante la Sala de instancia y la reposición de todas las actuaciones procesales al momento de interposición del recurso.
Esta última petición, que puede ser examinada en casación al haberse producido una rectificación de la sentencia recurrida (artículo 267.2 LOPJ), cuando el recurso ya había sido preparado e interpuesto, debe ser rechazada. La tramitación procesal en instancia revela que la parte que pide la nulidad pudo plantear las alegaciones que consideró convenientes, no habiendo sido denegada la práctica de ninguna prueba. El Auto de 29 de junio de 1993 declara que el Magistrado en que concurría causa de abstención no participó en la deliberación, votación y fallo de la sentencia, por lo que la nulidad de actuaciones resulta desproporcionada e improcedente.
El primer motivo de ambos recursos coincide en denunciar aplicación errónea del artículo 43.1 c) de la Ley de procedimiento administrativo de 17 de julio de 1958. El motivo debe prosperar, ya que la Sala «a quo» ha incurrido en una interpretación inadecuada del precepto invocado.
La resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Tenerife, así como las que la confirman en vía administrativa, contiene una motivación extensa que expresa el cumplimiento de cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 articulándose en forma separada los hechos y los fundamentos de Derecho mediante la fórmula de resultandos y considerandos, lo que es en el caso garantía suficiente de legalidad y de prevención de la arbitrariedad (artículo 9.3 CE) de los actos impugnados.
La exigencia de que dichas resoluciones deban expresar además un supuesto cambio de criterio respecto a casos anteriores carece de todo fundamento, por no ser la concesión de apertura de farmaciaspor el supuesto de núcleo de población manifestación de una potestad discrecional de la Administración corporativa o sanitaria. El núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 es un concepto jurídico indeterminado que, en cuanto tal, no otorga a la Administración la libertad de estimación - característica de las potestades discrecionales - de conceder o no conceder la apertura de la oficina de farmacia de que se trate. La concesión de la licencia debe producirse, por el contrario, siempre que exista un núcleo con la población y las distancias exigidas, por lo que la Administración sanitaria no tiene más que una solución justa, que consiste en determinar si hay núcleo, en cuyo caso está obligada conceder la farmacia, o no lo hay, con la consiguiente obligación de denegarla, correspondiendo a este orden de jurisdicción el control posterior de la legalidad de la solución que se ha dado.
La exteriorización por escrito de la causa del acto, especificando las razones que motivan el apartamiento del mismo respecto del criterio seguido en casos anteriores sólo resulta necesaria en el ejercicio de potestades discrecionales (tal y como expresó la sentencia de la Sección Primera de esta Sala de 26 de octubre de 1995, en el Rec. 290/1995), que no se deben confundir con la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en el ejercicio de potestades regladas, en las que no entra en juego el precedente administrativo. Si la Administración dicta en el ejercicio de potestades regladas actos contrarios al ordenamiento jurídico, los mismos no la vinculan para seguir produciendo actos ilegales, ni los administrados pueden invocar a tal fin el artículo 14 de la Constitución, ya que sólo cabe la igualdad dentro de la legalidad.
La motivación adicional del artículo 43.1. c) de la LPA no dejaría de constituir además caso de exigirse - un requisito formal de los actos enjuiciados que, en cuanto tal, se ajustaría al régimen establecido en el artículo 48.2 de la Ley de procedimiento administrativo respecto a los defectos de forma. Desde esta perspectiva será de añadir que no se aprecia en el caso dificultad alguna de control jurisdiccional o posibilidad de indefensión para ninguno de los interesados. Los actos enjuiciados han beneficiado a la señora Elena , al ser favorables a ella; las restantes farmacéuticas interesados, hoy recurridas, tampoco han sufrido indefensión, ya que han tenido a su entera disposición en la instancia los dos expedientes de apertura denegados con anterioridad a Don Cornelio y a Don Roberto , incorporados a las actuaciones, sin contar que las dos interesadas conocían perfectamente dichos expedientes, al haber sido también parte en ambos manifestando su oposición a la apertura. Los farmacéuticos últimamente citados consintieron, en fin, las resoluciones administrativas denegatorias - como acertadamente pone de manifiesto el Consejo General de Colegios recurrente - sin que hayan sido parte en el presente proceso, ni en el expediente de la señora Elena del que el mismo trae causa.
Los razonamientos expuestos deben conducir a la estimación del primer motivo de casación.
El segundo motivo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos debe ser rechazado por la naturaleza y límites del presente recurso extraordinario de casación, en el que no se admite el motivo de error en la apreciación de la prueba. No puede acogerse así el razonamiento que trata de negar valor a una certificación aceptada por la Sala «a quo», argumentando que la aprobación de las normas subsidiarias de planeamiento que confirieron el carácter de suelo urbano a los terrenos del núcleo ha sido efectuada con posterioridad a la solicitud de apertura de farmacia ni - en general - las alegaciones de ambos recurrentes que tratan de traer simples cuestiones de hecho a esta casación o modificar los hechos que, a tenor de la sentencia recurrida, deben ser considerados probados.
Distinta suerte deben correr el tercer motivo de casación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que coincide con el segundo y último de los motivos de la farmacéutica señora Elena , en considerar infringido el artículo 3.1. b) del Real Decreto 909/1978 y la jurisprudencia que lo interpreta, objetándose la consideración del requisito de la homogeneidad del núcleo que inspira la sentencia recurrida así como la exigencia de que el núcleo deba estar separado por un accidente u obstáculo geográfico, material o físico. Ambas impugnaciones deben ser acogidas, lo que determinará la casación de la sentencia impugnada.
Respecto al requisito de la homogeneidad del núcleo -único que trata la sentencia recurrida, que no hace mención de los requisitos de distancia ni de población - no puede acogerse la doctrina de que la misma dependa necesariamente de factores físicos, urbanísticos o geográficos.
Ni la clasificación del suelo como urbano ni la continuidad urbanística y de edificación son factores que, por sí mismos, resulten determinantes de la improcedencia de una apertura de farmacia por el supuesto del artículo 3.1 b). Tampoco es de aceptar , en fin, la doctrina que, ante la afirmada continuidad urbanística o de edificación, exija la presencia de obstáculos o accidentes geográficos o físicos de carácter natural o artificial como únicos determinantes de la prestación de un mejor servicio para la nueva oficina. Enefecto, las sentencias de esta Sala y Sección de 28 de septiembre, 4 de octubre y 21 de octubre de 1996, a las que remitimos, han confirmado, acogiendo reflexivamente una interpretación amplia y flexible del concepto de núcleo urbano, que caben núcleos de farmacia en zonas urbanas, y que la homogeneidad en los núcleos urbanos de población - no depende de circunstancias físicas o materiales - que serán distintas según el caso - sino del mejor servicio al interés público. El requisito de la homogeneidad debe ser considerado, por ello, como un concepto esencialmente funcional, con independencia de cuáles sean las circunstancias físicas concretas de la zona.
Los motivos de casación que se examinan deben ser, así, acogidos, en cuanto el fallo de la sentencia recurrida fundamenta la anulación de los actos impugnados en una concepción física o urbanística del núcleo contraria a la doctrina de esta Sala que se acaba de expresar.
Debe indicarse, finalmente, que la Sala considera carente de relieve a efectos de esta casación la afirmación de la sentencia recurrida que considera que parte de la población tenida en cuenta para el núcleo se encuentra más cerca de las farmacias ya abiertas que de la que se pretende abrir. Este dato no ha sido esencial en el caso que se examina para el fallo de instancia, como la propia sentencia recurrida se preocupa en expresar, no resultando cuantificada la población afectada ni tratadas las distancias o la proximidad apreciada entre las farmacias, a efectos de determinar la incidencia de tal proximidad en la viabilidad del nucleo.
Tras dar lugar a los motivos de casación que se han indicado, se hace necesario resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparece planteado el debate (artículo 102.1 3 de la LJCA).
La solicitud de apertura formulada por la señora Elena el 24 de mayo de 1988 se delimita con referencia a la Sección Quinta Distrito único del municipio de La Victoria, que se encuentra separada del resto del municipio por zona no urbanizada. La zona, conocida como « DIRECCION000 », contaba con
2.096 habitantes censados en el año 1986, sin que se haya alegado población de hecho. Las farmacias más próximas se encuentran a 1.130, 1.360 y 1.430 metros, aunque dichas distancias resultan medidas en línea recta y sobre un plano. A la luz de tales circunstancias debe entenderse acreditada, como han apreciado las resoluciones corporativas impugnadas, la existencia de núcleo farmacéutico de población, no sólo por tratarse de población diseminada sobre un núcleo amplio de población, sino también por las considerables distancias, admitidas por la jurisprudencia de esta Sala (sentencia citada de 28 de septiembre de 1996) como determinantes de la homogeneidad de un núcleo, máxime si se considera que quienes pretendan acceder al servicio farmacéutico deben recorrerlas dos veces, en ida y vuelta.
Las farmacéuticas señoras Rosa y Almudena no alcanzan a desvirtuar los fundamentos de hecho que se acaban de exponer, lo que debe llevar a la desestimación de su recurso. Las alegaciones relativas a solicitudes anteriores son improcedentes, por referirse a resoluciones consentidas y firmes por los farmacéuticos a quienes afectaron, según lo ya razonado en los motivos de casación de la presente sentencia, siendo de añadir que dichas solicitudes incurrieron, a diferencia de la que se enjuicia en el proceso, en el defecto de no precisar conforme a un criterio definido los límites del núcleo que se solicitaba. La clasificación del suelo como urbano no es obstáculo para apreciar la existencia de núcleo, conforme a lo anteriormente razonado, ni para desvirtuar la apreciación de las resoluciones impugnadas de que existen en el mismo zonas sin urbanizar. La mayor proximidad a las farmacias ya establecidas no es decisiva, en fin, porque la prueba pericial además de mezclar indebidamente datos referidos a los locales e instancias de los señores Roberto y Cornelio , desestimadas por actos firmes en vía administrativa, como se ha dicho, no toma en cuenta distancias reales, sino que la calcula por el procedimiento de trazar sobre un plano meras líneas mediatrices entre los locales de farmacia, sin tener en consideración las vías de comunicación que, en su caso, existan entre ellos. Procede por todo lo expuesto desestimar la demanda y confirmar los actos impugnados
No ha lugar a efectuar una expresa condena en costas respecto de la primera instancia (artículo 131.1 de la LJCA) debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación (artículo 102.2 LJCA).
En virtud de lo expuesto,
Que, rechazando la petición de nulidad formulada, damos lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, en nombre y representación de Doña Elena y a los motivos primero y tercero del recurso interpuesto por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, ennombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos; casamos la sentencia dictada el 14 de diciembre de 1992 por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife y, en su lugar, con íntegra desestimación del recurso contra ellas interpuesto, declaramos conformes a Derecho las resoluciones de 21 de diciembre de 1988 y de 10 de marzo de 1989, que autorizaron a Doña Elena la apertura de una oficina en los DIRECCION000 del término municipal de Victoria de Acentejo. Sin costas respecto de las de instancia; debiendo cada parte abonar las suyas respecto de las de esta casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos
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