STS, 22 de Julio de 2014

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia dispone en su parte dispositiva lo siguiente: " 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo 92/2009 , deducido por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona por Don Jesús Ángel y Doña Luisa frente a la inactividad de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana. 2.- Anular el acto impugnado por vulnerar los derechos fundamentales de los recurrentes alegados por éstos, y reconocer, como situación jurídica individualizada a favor de los mismos, su derecho a ser indemnizados por la Administración a partir de las bases establecidas supra en la presente sentencia para la determinación de la cuantía, cuya definitiva concreción quedará diferida al período de ejecución de sentencia. 3.- No hacer expresa imposición de costas procesales".

La recurrente formaliza el recurso de casación por escrito que tiene entrada en este Tribunal en fecha veinticinco de noviembre de 2013, en el que tras alegar cuantos motivos tuvo por conveniente termino suplicando se casara y anulara y en su lugar se dictara otra sentencia que desestimara el recurso contencioso-administrativo.

Por escrito de entrada en este Tribunal en fecha 13 de marzo de 2014 GREEN POWER ESPAÑA S.L sucesora universal de PROUECTOS EOLICOS VALENCIANOS S.A." presentas escrito en el que no se opone al recurso de casación.

El Fiscal por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 10 de marzo de 2004, solicita la desestimación del recurso de casación.

Por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 5 de marzo de 2004, interpuesto por la Procuradora Doña Carmen Iglesias Saavedra, en representación de Don Jesús Ángel y Doña Luisa , solicitan la desestimación del recurso.

Se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 9 de julio de 2014, teniendo así lugar y habiéndose observado en la tramitación de este procedimiento las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero centra el objeto del recurso cuando sostiene que:

"Los actores,Don Jesús Ángel y Doña Luisa , deducen el presente recurso contencioso-administrativo frente a la inactividad de la Conselleria de Infraestructuras y Transporte de la Generalitat Valenciana, consistente en no haber ejecutado ésta el condicionante de la declaración de impacto ambiental de 27 de julio de 2005 otorgada con ocasión de la aprobación del plan especial de la zona 6 del plan eólico de la Comunidad Valenciana, a cuyo cumplimento venía obligada esa Administración para corregir los impactos ambientales -perturbación sonora y sombras- dimanantes del funcionamiento del parque eólico "Cerro La Rajola", concretamente de los aerogeneradores P.2.1 a P.2.5, incumpliendo aquella Administración el plan de vigilancia ambiental, permitiendo con ello la generación de impacto acústico en la vivienda de los recurrentes, y vulnerando de esta forma dicha Administración los derechos fundamentales de los demandantes a la integridad física y moral, a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad de domicilio proclamados en los arts. 15 y 18.1 y 2 de la Constitución Española .

La sentencia, en su fundamento jurídico Tercero, y como precedente a tener en cuenta para la resolución del proceso sobre violación de derechos fundamentales sostiene lo siguiente:

" Enlazando con lo anterior, y a fin de dilucidar si concurre esa inactividad administrativa alegada por los recurrentes, ha de partirse de la fundamentación jurídica de la precitada sentencia nº 2880/11 , aunque no sea firme, que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo por apreciar que la Administración autonómica no había dado cumplimiento al condicionante de la DIA de 27 de julio de 2005 otorgada con ocasión de la aprobación del plan especial de la zona 6 del plan eólico de la Comunidad Valenciana, y que venía referida a los aerogenadores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4 y P.2.5 del parque eólico Cerro Rajola, razonando aquella sentencia en su fundamento jurídico octavo lo siguiente:

["Alega la parte actora la ilegalidad de la implantación e instalación de los aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 del Parque eólico Cerro Rajola por cuanto suponen el incumplimiento de la condicionante 1.2. de la DIA de 27 de julio de 2005 que exigía acuerdo expreso con los actores para ello. En este punto debe recordarse que la autorización administrativa objeto directo de impugnación afirma que "La presente resolución queda sometida a las siguientes condiciones: [...] 2 Las condiciones establecidas en el apartado 2º de la parte dispositiva de la DIA de 27.7.2005.

En dicha DIA, en su apartado 2º condicionante 1.2.) 2º se dispone:

"Se eliminarán los aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 del Parque eólico Cerro Rajola que se encuentran a una distancia igual o inferior a 500 metros de las edificaciones de la Partida de la Cerrada, teniendo en cuenta la frecuencia de la incidencia de las sombras sobre las mismas, de acuerdo con los resultados del estudio de sombras presentado, salvo que exista un acuerdo expreso en contrario entre la empresa promotora y los vecinos de la partida de la Cerrada [...] Se presentará ante esta Dirección General, para su supervisión y visto bueno los proyecto de ejecución de la totalidad de los parques [...]

3) El inicio de las obras quedará supeditado a: La presentación, supervisión y visto bueno de esta Dirección General de la siguiente documentación [...] Proyectos de construcción especificando en el punto 1. 2".

Es hecho evidente que no hubo tal acuerdo, si bien tales aerogeneradores han sido materialmente construidos.

Ahora bien, cabe tener en cuenta la Resolución de 3.3.2006 del Conseller de infraestructuras que aprueba el Plan Energético zona 6 Plan Eólico de la Comunidad Valenciana. Esta resolución es posterior a la DIA 2005, si bien unos días previa a la autorización objeto directo de este recurso y, por supuesto previa a la DIA complementaria de 2006. Este Plan Energético zona 6 incluye una disposición transitoria en virtud de la cual:

"La franja del ámbito del Plan Especial correspondiente a los aerogeneradores 2.1. a 2.5. (Parque Eólico Cerro Rajola) no será efectiva para la instalación de los mismos hasta que no se cumpla con las condicionantes impuestos por la DIA en este punto o en su caso se emita por el órgano competente modificado de la misma autorizando la instalación de los citados aerogeneradores".

Y sobre la base de esta disposición adicional del Plan Energético y ya con posterioridad a la autorización objeto del presente recurso, se adopta la Declaración Complementaria de Impacto Ambiental de 13 de noviembre de 2006 afirma que:

"se considera aceptable, desde el punto de vista ambiental, la instalación de los aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 del Parque eólico Cerro Rajola siempre y cuando se elimine el impacto derivado de la generación de sombras intermitentes por aplicación de la medida correctora propuesta, consistente en la paradas de los aerogeneradores en los horarios y día que se producirían sombras intermitentes sobre las edificaciones de la Partida de la Cerrada, en la situación más desfavorable."

Sobre estas bases, la entidad codemandada entiende que el Plan especial prevé la modificación de la DIA 2005 concretamente respecto de los límites que ésta había fijado para la instalación de los aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 sometiéndolos a acuerdo con la parte actora. Se entiende que la autorización administrativa objeto directo de este recurso, como integra expresamente las condiciones de la DIA pasaría a integrar el nuevo contenido de la posterior DIA complementaria de 2006 -posterior a la autorización misma- y todo ello amparado por la previsión normativa específica de esta disposición adicional, de modo que la autorización administrativa sí que permite la instalación de los conflictivos aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5.

Procede estimar esta alegación. Debe considerarse que se trata de un recurso indirecto respecto de la disposición adicional de la Resolución de 3.3.2006 del Conseller de infraestructuras que aprueba el Plan Energético zona 6 Plan Eólico de la Comunidad Valenciana. La misma, que ha sido transcrita, afecta de forma indudable al acto administrativo recurrido directamente. Debe considerarse nulo lo subrayado a continuación:

"La franja del ámbito del Plan Especial correspondiente a los aerogeneradores 2.1. a 2.5. (Parque Eólico Cerro Rajola) no será efectiva para la instalación de los mismos hasta que no se cumpla con las condicionantes impuestos por la DIA en este punto o en su caso se emita por el órgano competente modificado de la misma autorizando la instalación de los citados aerogeneradores".

No presenta problema alguno, sino todo lo contrario, la referencia al cumplimiento de los condicionantes de la DIA, puesto que ello está en la misma naturaleza de este instrumento al tiempo de ser también natural que las autorizaciones administrativas posteriores integren contenidos de la DIA como condiciones. Lo que no es admisible es la remisión a un posterior modificado de la DIA puesto que ello desnaturaliza al completo la función de la misma al tiempo de albergar una técnica no permisible para la modificación ulterior del contenido de las autorizaciones administrativas que quedan condicionadas a la DIA. Y si esto puede afirmarse en general, más en particular, puesto que la técnica seguida evidencia una clara finalidad de lograr el objetivo buscado: evitar las claras y expresas condiciones fijadas al respecto de los aerogeneradores 2p1 a 2p5. Para ello se crea una norma específica con remisión a un ulterior modificado de la DÍA que aún no se conoce pero parece predeterminarse con claridad su contenido en la misma norma que lo ampara.

Así las cosas, en tanto en cuanto es competencia propia de este Tribunal en recurso indirecto, procede la anulación de la expresión " o en su caso se emita por el órgano competente modificado de la misma autorizando la instalación de los citados aerogeneradores" de la disposición transitoria del Resolución de 3.3.2006 del Conseller de infraestructuras que aprueba el Plan Energético zona 6 Plan Eólico de la Comunidad Valenciana.

Como consecuencia necesaria, la concreta previsión de la Declaración Complementaria de Impacto Ambiental de 13 de noviembre de 2006 al respecto, no puede desplegar efecto alguno, de un lado porque queda sin el sostén jurídico que la legitime y de otro lado, por cuanto a lo que aquí interesa, el contenido que aquí interesa de la DIA 2006 no pasa a integrarse en el contenido de la autorización que es objeto directo del presente recurso por la referida falta de base normativa para desplegar sus efectos.

Así las cosas, la anulación de parte de la disposición transitoria del Plan energético conlleva a la postre que se mantenga como condición integrante de la autorización administrativa la condición inicialmente establecida en la DIA 2005 y que ha sido descrita, esto es, que para la construcción de los aerogeneradores en cuestión P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 es necesario que " exista un acuerdo expreso [...] entre la empresa promotora y los vecinos de la partida de la Cerrada" . Dado que el dicho acuerdo es evidente no ha existido, resulta ilícita la instalación acometida de los mismos que debe ser declarada no conforme a Derecho".]

El art. 29.1 de la Ley 29/1998 expresa que "cuando la Administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación... esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación".

A resultas de lo que se indica en la fundamentación jurídica transcrita, de cuyo contenido cabe subrayar aquí que recoge el contenido de la DIA de 27 de julio de 2005 en el que se dispone que "se eliminarán los aerogeneradores P.2.1, P.2.2, P.2.3, P.2.4. y P. 2.5 del Parque eólico Cerro Rajola... salvo que exista un acuerdo expreso en contrario entre la empresa promotora y los vecinos de la partida de la Cerrada" -los ahora recurrentes-, y siendo que éstos solicitaron en diversas ocasiones a la Administración que diera cumplimiento al aludido condicionante de la DIA, ha de concluirse que concurre la inactividad de la Administración alegada por los actores y negada por las restantes partes procesales".

Recuerda la sentencia recurrida la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en torno a la contaminación acústica que señala, siguiendo a su vez la doctrina del T.E.D.H., que cuando los niveles de saturación acústica que deba soportar una persona, a consecuencia de una acción u omisión de los poderes públicos, rebasen el umbral a partir del cual se ponga en peligro grave e inmediato la salud, puede quedar afectado el derecho garantizado en el art. 15 C.E . no sólo a la integridad física, sino también a la integridad moral, y destaca, además, que en el ámbito domiciliario una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida ( STC Pleno nº 119/2001, de 24 de mayo , y STS 3ª, Sección 7ª, de 13 de octubre de 2008 -recurso de casación número 1553/2006 , entre otras).

Recuerda la sentencia que la importancia jurídica del ruido ha adquirido una especial dimensión a raíz de la aludida jurisprudencia surgida del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, posteriormente recogida, según ha sido apuntado, por nuestro Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, que ha considerado que las emisiones acústicas, al menos las más graves y reiteradas, pueden atentar contra los derechos fundamentales de los ciudadanos, especialmente el derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE ) y el derecho a la intimidad personal y familiar, y la inviolabilidad del domicilio ( art. 18 CE ), y que el Tribunal Constitucional ha reconocido que "cuando la exposición continuada a unos niveles intensos de ruido ponga en grave peligro la salud de las personas, esta situación podrá implicar una vulneración del derecho a la integridad física y moral ( art. 15 CE )" . A propósito de la vulneración de este derecho fundamental ha sostenido que para atribuir a la acción u omisión de las Administraciones Públicas la vulneración del derecho a la integridad física o moral hace falta que los niveles de ruido a los que esté expuesto su titular causen daños graves e inmediatos en su salud o le coloquen en una situación en la que, sin llegar a producirse efectivamente ese daño, exista "un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud" . Es decir, que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse ( STC 62/2007 ).

Sostiene la sentencia recurrida que también puede producirse una lesión del derecho de la intimidad y la inviolabilidad del domicilio cuando "...en determinados casos de especial gravedad, ciertos daños ambientales, aun cuando no ponga en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar, privándola del disfrute de su domicilio, en los términos del art. 8,1 del Convenio de Roma EDL1979/3822 " ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º, párrafo primero). Y en otro apartado de su fundamentación la misma sentencia del Tribunal Constitucional declara que "... una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida " ( STC 119/2001 , Fº Jº 6º , último párrafo).

Recuerda la sentencia recurrida la jurisprudencia de esta Sala que en numerosas sentencias ha reconocido el ruido como factor desencadenante de la lesión de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y en particular la sentencia de esta sección. 7ª, de 12 noviembre 2007 (rec. 255/2004 ) se ha resumido esta jurisprudencia considerando que:

"...El ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente de permanente perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos (como lo acreditan las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental).

Ciertos daños ambientales, en determinados casos de especial gravedad, aun cuando no pongan en peligro la salud de las personas, pueden atentar contra su derecho al respeto de su vida privada y familiar privándola del disfrute de su domicilio.

Debe merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la vida personal y familiar, en el ámbito domiciliario, una exposición prolongada a determinados niveles de ruido que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, en la medida que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de acciones y omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida".

Tras recordar la STEDH de 16 noviembre 2004, (caso Moreno Gómez contra España ), la sentencia recurrida sostiene que en el caso ahora enjuiciado ," los ruidos ocasionados por los aerogeneradores concernidos en el interior de las viviendas de los recurrentes han quedado debidamente acreditados mediante la prueba pericial practicada a instancia de aquéllos por la perito de designación judicial (...) , ingeniera industrial, de cuyo extenso, detallado y razonado informe cabe destacar que los niveles acústicos en las viviendas aquéllos superaban en horario nocturno el límite legal permitido, descantando además que esos niveles de ruido pudieran atribuirse a otros factores, como el tráfico de la carretera, insistiendo la perito en que los mismos venían ocasionados por el funcionamiento de los aerogenadores. A lo anterior añadió la perito, además, en lo relativo a los impactos por sombras intermitentes también denunciados por los actores, que el aerogenerador 6, que es el único que seguía en marcha, producía impactos ambientales por sombras intermitentes, dado que no se estaba aplicando ninguna medida correctora de parada de dicho aerogenerador en las horas que provoca sombras reflejadas en el programa de vigilancia ambiental, tal como así había podido la perito comprobar in situ los días 10 de junio y 7 de julio de 2011. No ha quedado acreditada, por el contrario, la existencia de las emisiones electromagnéticas provocadoras de interferencias en las señales de televisión, que también alegaban los demandantes.

Es obvio, a tenor de lo expuesto, que el continuado funcionamiento de los aerogeneradores provocó, a tenor de la doctrina jurisprudencial expuesta y del resultado de la precitada prueba pericial, una vulneración del derecho constitucional de los demandantes a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad de domicilio proclamados en los arts. 18.1 y 2 de la Constitución Española .

En cuanto a si la ese funcionamiento continuado de aerogeneradores comportó además una vulneración del derecho de los recurrentes del derecho a la integridad física y moral reconocido en el art. 15 de la Constitución , se ha acordado por la Sala, a instancia de aquéllos, la extensión a los presentes autos del resultado del dictamen pericial practicado en el recurso contencioso-administrativo número 970/2006 seguido ante esta Sala y Sección, dictamen elaborado por el médico especialista en psiquatría (...) , de cuyas conclusiones se desprende que (...) presenta alteraciones del sueño que no precisan asistencia por facultativo médico, mientras que (....) padece un trastorno mixto ansioso-depresivo que precisa revisiones con facultativo médico y tratamiento farmacológico con antidepresivos y ansiolíticos. El nexo causal entre los referidos trastornos padecidos por aquéllos y el funcionamiento de los aerogeneradores queda justificado tomando en consideración que dicho perito manifestó que existía un correlato temporal entre el inicio de los estímulos ruidosos referidos por aquéllos y la aparición de las alteraciones psíquicas indicadas, así como que existía un correlato de mejoría de los síntomas psiquiátricos padecidos por los mismos en relación con el alejamiento de la fuente de estrés (fundamentalmente estímulo ruidoso)".

Como primer motivo de casación alega la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.c) de la ley jurisdiccional . Vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, con violación del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , articulo 33 de la ley jurisdiccional , 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 120 de la Constitución . Sostiene la Administración demandada que los recurrentes en vía administrativa lo único que denunciaron era la inactividad de la Administración por no realizar las mediciones previstas en la DIA apartado sexto, sin que planteara el desmantelamiento de los aerogeneradores o la inexistencia de acuerdo acerca de su pervivencia. De ello parece deducirse que se denuncia en el motivo de casación una mutación respecto a la vía previa. Sin embargo, lo cierto es que es compatible la denuncia de la inactividad respecto al condicionante de la DIA, que dio lugar a una sentencia anterior en procedimiento ordinario, por cuestiones de legalidad, con el hecho de sustentar en el presente proceso la violación de derechos fundamentales, producidos por el funcionamiento, con titulo administrativo o sin el, de la instalación eólica, por lo que el motivo ha de ser rechazado.

Lo mismo cabe decir en cuanto al reconocimiento del derecho a ser indemnizado de los daños, pues es evidente que reconocidos éstos, se deja su cuantificación al periodo de ejecución de sentencia, con alegación del articulo 71.1.d) de la ley 29/1998 , sin que la referencia a las bases previamente establecidas tenga mayor trascendencia jurídica, pues será en ejecución donde deba ventilarse el alcance de la indemnización.

También ha de desestimarse el motivo segundo, que al amparo del apartado d) de la Ley jurisdiccional, alega vulneración de los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución , al haber apreciado la prueba pericial de forma arbitraria. El motivo ha de ser igualmente rechazado, como reconoce la propia recurrente es doctrina reiterada de esta Sala la de que no puede revisarse en casación la apreciación de la prueba hecha por las sentencias recurridas. Salvo que incurran en arbitrariedad o conculquen los principios generales del derecho o las reglas de la prueba tasada. De lo razonado por la sentencia y del análisis de la prueba pericial no se aprecia que se den estas circunstancias, sin perjuicio de que a la recurrente le parezcan poco consistentes, al contrario de lo que aprecia la sentencia recurrida, sin olvidar que era la Administración la que debió proceder a la medición correcta en vía administrativa del condicionamiento establecido en la DIA, y por otra parte, podía haber desvirtuado la prueba pericial en el proceso mediante otras pruebas aportadas por la misma.

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas a la recurrente hasta la cuantía máxima de 6000 euros por todos los conceptos, siguiendo la práctica habitual en este tipo de procesos y a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En atención a cuanto se ha expuesto,