SAP Burgos, 23 de Octubre de 2002
| Ponente | JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA |
| ECLI | ES:APBU:2002:1379 |
| Número de Recurso | 133/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
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BURGOS, a veintitres de Octubre de dos mil dos.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de Menores de
Burgos seguida por intervención de sustancia contra Gabriel ,
cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de
recurso de apelación interpuesto por Gabriel bajo la defensa del Letrado D.
Miguel Vaquero Molaguero y siendo parte apelada El Ministerio Fiscal siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Presidente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.
En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de Menores de Burgos se dictó sentencia de fecha 17/6/02 cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositivason del tenor literal siguiente:
-HECHOS PROBADOSÚnico.- Probado y así se declara que el menor Gabriel encargó a finales del mes de Noviembre de
2.000 a su primo Jesús en Madrid la compra de sellos de L.S.D. por valor de 15.000 pesetas. Jesús cumplió el encargo remitiendo a Gabriel por paquete de mensajería, 37 sellos de L.S.D. que contenían 74 mg./sellito, ocultos en una caja de espárragos. Tras recibir el envío el menor procedió a abrir el paquete, momento en que fue detenido por la policía. El menor ha reconocido no tomar ese tipo de droga ni ninguna otra por que la recepción del envío tenía por destino su venta. El menor ha recibido en otras ocasiones paquetes del mismo Jesús sin que por lógica conste en que consistieron los anteriores envíos.
La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia en fecha 17/6/02 dice literalmente: Se impone al menor Gabriel , como autor de un delito contra la salud pública, la medida de Libertad Vigilada por tiempo de seis meses con el objetivo de que el menor mejore su autoestima y se dirija principalmente a la prevención del consumo y tráfico de drogas.
Por el inculpado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibido el día en que se llevó a efecto.
II.-HECHOS PROBADOS
Se aceptan por ajustados a la realidad, y en consecuencia, se dan por reproducidos, los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.
Considerando que el Fundamento primero del recurso se refiere a un error en la valoración de la prueba que queda subsumido en el motivo 4º donde se reitera, desde la perspectiva de la vulneración del principio de presunción de inocencia, que considera que no existe prueba de cargo alguna que acredite que la sustancia de L.S.D. incautada era para vender, es preciso por razones de ordenación sistemática de esta resolución y de la adecuada motivación (Art. 120 C.e.), analizar previamente los otros dos motivos de impugnación y en concreto: 1º) existencia de infracción de precepto constitucional y de la Ley del Menor y 2º) prescripción.
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- En cuanto a la alegación de infracción del art. 1.3 5/2.000 L.M. por la declaración del menor en el Juzgado de Instrucción en el procedimiento contra el mayor Jesús , pocas consideraciones procede hacer, en orden a su desestimación, por dos razones muy simples: por un lado, porque tal testimonio no obra en las actuaciones y tampoco ha sido incorporado con el recurso que se provee y, en consecuencia, la Sala no puede conocer y valorar cuales fueron las manifestaciones del Sr. Gabriel ante el Juzgado de Instrucción, y, por otro porque las supuestas manifestaciones del recurrente en el proceso seguido ante el Juzgado de Instrucción contra Jesús , no han sido tenidas en cuenta por la Sentencia recurrida y, por lo tanto, no han constituido prueba de cargo contra el recurrente, y, en definitiva si no han configurado prueba incriminatoria no pueden ser motivo de impugnación de la Sentencia.
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- En cuanto a la invocación de prescripción, causa perplejidad a la Sala la alegación del recurrente de que la causación del daño a la Salud Pública de una sustancia tan peligrosa como el L.S.D. no se produce "dada la escasa cantidad incautada". Al respecto procede hacer las siguientes consideraciones:
- A los efectos del Art. 368 C.P. en relación con los Tratados y Convenios Internacionales, es indubitado que el ácido lisérgico (L.S.D.), es sustancia que causa grave daño para la salud (S.S. T.S. 29-I-1998, 23-II-2.000), sin que su calidad influya en esta calificación (S.T.S. 30-II-1992).
- Que la cantidad de sustancia decomisada no afecta a la calificación de grave daño a la salud, sino que la afección a la salud deriva de la sustancia en si misma y de sus efectos dañinos y nocivos y que la cantidad decomisada debe de valorarse para determinar su preordenación al tráfico ilícito o para apreciar la circunstancia cualificante de "notoria importancia" a los efectos del ARt. 369-3 C.P.- Así, no se comprende qué significa la expresión del recurso de que se "ha hecho una interpretación amplia del mencionado artículo" refiriéndose al Art. 368 C.P. Es caro que si el L.S.D. es una sustancia que causa grave daño para la salud la pena prevista es de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo. Ello supone que conforme al ARt. 33.a C.P. es una pena grave y que, por lo tanto, el plazo prescripción es de tres años conforme al Art. 10-1 L.M.
- En consecuencia, y verificado el contenido de las actuaciones es claro que no ha existido interrupción de la actividad investigadora durante ese tiempo, ni por tiempo muy inferior a los efectos del ARt. 132 C.P.
Entrando en el motivo esencial del recurso referente a la determinación de la existencia de prueba de cargo suficiente acreditativa de que las sustancias recibidas por el acusado estaban predestinadas al ilícito comercio es preciso hacer dos tipos de consideraciones de orden jurídico en un doble sentido: por un lado, sobre los requisitos del delito contra la salud pública y por otro sobre los elementos indiciarios para la desvirtuación de la Presunción de inocencia. Sobre la primera de las cuestiones al S.T.S la S.T.S. de 22 de Noviembre de 1995, tras definir la naturaleza jurídica del delito afirmando que según doctrina constante y reiterada de la Sala (Vd., entre otras, SS. 19 de Febrero, 34 de Marzo, 14 de Mayo y 5 de Julio 1193, y 3 de Febrero , 26 de Octubre y 5 de Diciembre de 1994) el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cualesquiera de las conductas especificadas en el art. 344 C.P. (antiguo), sin necesidad de resultados lesivos concretos, y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno o sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado, en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación; asimismo afirma en cuanto a sus elementos que es jurisprudencia constante de la Sala (vid., entre otras, SS 30 de Diciembre de 1993, 22 de Enero, 4 de Octubre y 23 de Noviembre de 1994) que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole sujetivo, tendencial, intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión total, parcial, onerosa o gratuita a un tercero.
Se requiere pues, junto a la constatación del elemento objetivo, la realización de un juicio de valor consiste en la construcción del elemento objetivo del injusto a partir de la realidad fáctica que se consigna en el hecho probado, de tal manera que ante una determinada afirmación o narración de los acontecimientos enjuiciados, el órgano juzgador, bien de manera implícita o de forma explícita, afirma que concurre un determinado ánimo o intención en el agente, completando de esta manera los elementos del tipo penal aplicado. Tal juicio de valor recaería exclusivamente sobre la finalidad a que se destinaba la droga poseída.
- En lo relativo a la prueba indiciaria y su aplicación en el ámbito delictivo que nos ocupa Es claro que en el presente caso no existe prueba directa de...
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