STS, 4 de Marzo de 1992

JurisdicciónEspaña
Fecha04 Marzo 1992

Núm. 720.-Sentencia de 4 de marzo de 1992

PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Urbanismo. Licencia de obras. Igualdad. Acomodamiento a planeamiento posterior.

Acción pública.

NORMAS APLICADAS: Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana. Reglamento de Disciplina Urbanística.

DOCTRINA: A la denegación de la licencia no obsta en modo alguno el que se hayan concedido

otras licencias en análogas circunstancias, pues la igualdad debe postularse y defenderse y

aplicarse dentro de la más estricta legalidad y no fuera de ella. La modificación posterior del

planeamiento sólo podrá plantearse en la fase de ejecución de la sentencia.

En la villa de Madrid, a cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Ricote, representado por el Procurador don José Pérez Templado; y por don Simón , representado por el Procurador don Luis Suárez Migoyo; ambos bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada doña Elvira , representada por la Procuradora doña Remedios Yolanda Luna Sierra, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra la Sentencia dictada en 3 de mayo de 1989 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia , en recurso sobre nulidad de licencia de edificación.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Pedro Esteban Álamo, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia se ha seguido el recurso núm. 290/1987, promovido por doña Elvira y en el que han sido partes demandadas el Ayuntamiento de Ricote y don Simón sobre nulidad de licencia de edificación.

Segundo

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 3 de mayo de 1989, en la que aparece el fallo que dice así: "Fallamos: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Elvira contra la denegación presunta de su petición formulada ante el Ayuntamiento de Ricote el día 30 de abril de 1986, que anulamos por no ser conforme a Derecho, así como la licencia de obras otorgada a don Simón el día 13 de enero de 1984, procediendo la demolición de lo edificado por el mismo en zona peatonal, debiendo incoar la Corporación demandada expediente sancionador para depuración de las responsabilidades que sean exigibles de conformidad a lo dispuesto en la Ley del Suelo ; sin costas».

Tercero

El anterior fallo se basa en los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. "El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la denegación presunta por parte del Ayuntamiento de Ricote de la petición de nulidad de pleno derecho de la licencia otorgada el día 13 de enero de 1984 a don Simón para construir en la calle Hermanos Gil Villar un almacén de dos plantas, toda vez que en las Normas Subsidiarias Municipales de Planeamiento, a la sazón en trámite de aprobación definitiva por la Comisión de Urbanismo, se contemplaba la parcela sobre la que se proyectaba levantar la edificación como área peatonal perteneciente a la red viaria y espacios libres, amén de no haberse ajustado lo hasta ese momento edificado al proyecto para el que se otorgó la licencia, al constar la obra de dos cuerpos, alzándose uno con dos plantas y otro con tres y con destino a viviendas, pretendiéndose también en esta vía jurisdiccional igual declaración de nulidad absoluta de la expresada licencia o la condena al Ayuntamiento demandado de que inicie los trámites previstos en el art. 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo para la anulación del acuerdo de otorgamiento, al ser la licencia nula de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 182.2 de la Ley del Suelo ». Segundo. "La primera cuestión que se suscita en esta litis es si la acción que ejercita la parte actora y que le concede el art. 235 de la Ley del Suelo , constituye en el presente caso un manifiesto abuso de derecho, al entender la parte codemandada que la acción entablada no persigue la reparación del ordenamiento urbanístico infringido por la construcción de una obra ilegal, sino exclusivamente la causación de un daño al codemandado sin que de él derive un beneficio para el accionante; y sustentando dicha tesis en el hecho de haberse dirigido el procedimiento sólo en su contra, no obstante existir otras construcciones también ilegales hallarse en idénticas circunstancias que las del codemandado. Sobre este particular es de tener en cuenta que la más reciente jurisprudencia, a la luz del principio de buena fe, ha señalado que el art. 235 de la Ley del Suelo no puede amparar el ejercicio abusivo del propio derecho, y que se produce cuando de la acción emprendida sólo se sigue dando para un tercero no imprescindible para el beneficio de la comunidad, que es el fundamento mismo de la acción pública ( Sentencia del Tribunal Supremo 22 de enero de 1980 ). Por lo tanto para que pueda hablarse de abuso de derecho será necesario que se den los supuestos que lo configuran, pesando la carga de su probanza sobre quien lo invoca. No habiendo quedado acreditado en este caso tal ejercicio abusivo del propio derecho, ya que, prima facie aparece de cuanto obra en el expediente administrativo y en los propios autos, haberse vulnerado la legalidad urbanística con el otorgamiento de la licencia objeto de esta litis: Y así, la Dirección Regional de Urbanismo, Arquitectura y Vivienda, de 19 de junio de 1986, y a instancia de la propia demandante y previas las comprobaciones necesarias, requirió a la entidad local demandada para que revisara de oficio el acuerdo de concesión de la licencia, siguiendo el trámite establecido en el art. 109 de la Ley de Procedimiento administrativo , al apreciar la existencia de una infracción urbanística grave. Y el propio Ayuntamiento demandado, por resolución de la alcaldía de 14 de octubre de 1985, acordó la suspensión de las obras por entender que existía tal nulidad, dando cuenta de ello a esta Sala de conformidad con lo dispuesto en el art. 118 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. No cabe duda de que en el presente caso la obra tachada de ilegal, en cuanto se entiende que vulnera el ordenamiento urbanístico, es causante de un daño a los intereses generales y, además, y muy concretamente, a los de la demandante, al ver cómo en parcela limítrofe a la suya, destinada a zona peatonal, se alza una edificación que le resta luces, vistas y en definitiva un incremento de valor a su parcela; todo lo cual permite concluir, que, aun cuando solamente se haya atacado la licencia a que se contrae este proceso, en modo alguno puede hablarse de un ejercicio indebido de la acción popular configurada en el art. 235 de la Ley del Suelo ». Tercero. "No se alcanza a comprender la denuncia que en su escrito de conclusiones realiza la misma parte codemandada de falta de litis consorcio pasivo necesario, por no haber sido llamado a este proceso la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia; toda vez que ni del petitum de la demanda ni del examen de la relación jurídico-material que se debate resulta que la resolución que en definitiva recaiga afecte o pueda afectar a dicho ente autonómico, al no derivarse para ella ningún beneficio o perjuicio de la declaración de nulidad pretendida. Ahí si lo que se insinúa es que la Comunidad Autónoma debió impugnar ante esta Jurisdicción el acuerdo que en este recurso se combate, haciendo para ello uso de la facultad que la confiere el art. 65 y siguientes de la Ley de Bases de Régimen Local , preciso es recordar que tal comportamiento no es objeto de esta litis, ni ello constituye un supuesto de litis consorcio pasivo necesario sino, por el contrario, un litis consorcio facultativo materializable a través de las figuras de la acumulación de acciones o de autos». Cuarto. "Por lo que a la cuestión litigiosa propiamente dicha se refiere, es de tener en cuenta, que, tanto de los escritos de alegaciones como de toda la prueba practicada a este fin, resulta que al tiempo de solicitarse la licencia de obras que nos ocupa, la Corporación demandada estaba tramitando la aprobación de las normas subsidiarias de planeamiento para su municipio, hallándose en ese momento pendiente de aprobación definitiva; lo que hacía que en principio, entrara en juego lo dispuesto en el art. 27.3 de la Ley del Suelo en cuanto a la suspensión del otorgamiento de licencia, toda vez que: a) las determinaciones del nuevo planteamiento afectaban al área en que se hallaba la parcela litigiosa y eran contrarias al régimen urbanístico entonces vigente; y b) aún no haber transcurrido el plazo de un año desde la aprobación inicial de las normas subsidiarias, al haber tenido lugar aquélla el día 31 de enero de 1983 y haberse solicitado la licencia el 13 de enero de 1984. Y todo ello con independencia de que en el acuerdo de aprobación inicial figurara o no el área afectada como una de aquéllas a las que se extendía el efecto dela suspensión de licencia, precisamente por concurrir los supuestos determinantes de la suspensión acabada de exponen). Quinto. "No cabe duda de que no debió otorgarse la licencia cuya nulidad se postula, pues aun cuando la obra proyectada fuera conforme con la legalidad urbanística entonces en vigor, no lo era, sin embargo, con aquella obra encargada en reemplazarla y en extremo tan importante como el relativo a la red viaria y espacios libres, por lo tanto, contraviniendo la edificación proyectada los usos permitidos en el nuevo planeamiento, tal circunstancia impedía el que pudiera otorgarse la licencia solicitada, conforme a lo dispuesto en el art. 120 del Reglamento de Planeamiento, interpretados a contrario sensu ya que sí "podrán concederse licencias basadas en el régimen vigente, siempre que se respete las determinaciones del nuevo planeamiento", no cabe duda de que cuando sean contrarias a él no podrán otorgarse, y si se otorgan la consecuencia no puede ser otra que la de su nulidad, no absoluta o de pleno derecho, al no haber tenido lugar aún su aprobación definitiva, sino de la que el art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo denomina anulabilidad, y que tiene lugar cuando se infringe el ordenamiento jurídico con el actuar de la Administración o ésta incurre en desviación de poder». Sexto. "A pesar de que, como ya se dijo antes, el propio Ayuntamiento entendió que el acuerdo impugnado era nulo, sin embargo, con posterioridad a así declararlo ha sostenido su legalidad apoyándose para ello en haber aprobado inicialmente la modificación que las citadas Normas Subsidiarias -cuya aprobación definitiva tuvo lugar el día 26 de enero de 1984- precisamente en la referencia a viales y espacios libres, resultando de tal forma edificables la parcela litigiosa. Sin embargo, y como quiera que la aprobación definitiva no ha tenido lugar, es indudable que en este momento la legalización pretendida resulta imposible, debiendo, por el contrario, estimarse la pretensión de nulidad del acuerdo de la Comisión Permanente de 13 de enero de 1984, por el que se concedía licencia de edificación al Sr. Simón , con la consecuencia inherente a esta declaración de demolición de lo edificado, sin perjuicio de no llevar a cabo este pronunciamiento si en ejecución de sentencia se acreditara haber quedado legalizada la obra a consecuencia de la modificación del planeamiento vigente». Séptimo. "Como quiera que la prueba no se ha practicado en modo alguno alteraría, cualquiera que fuera su resultado, el contenido sustancial de esta sentencia, razones de economía procesal, a fin de evitar una mayor dilación del proceso, aconsejan prescindir de su práctica como diligencia para mejor proveer». Octavo. "No se aprecian especiales circunstancias para un pronunciamiento sobre las costas.»

Cuarto

Contra dicha sentencia las partes actoras interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Quinto

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 21 de febrero de 1991, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan en lo sustancial los de la sentencia apelada.

Primero

La sentencia de instancia ha anulado, por no ser conforme a derecho, la denegación presunta de la petición formulada ante el Ayuntamiento de Ricote (Murcia) el 30 de abril de 1986, por doña Elvira , en la que, ejercitando la acción pública del art. 235 de la Ley del Suelo Texto Refundido de 1976 , solicitaba la declaración de nulidad de la licencia otorgada en 13 de enero de 1984 a don Simón para edificar un almacén de dos plantas; y la demolición de lo ya edificado; ha anulado también la citada licencia de obras y ha ordenado la demolición de lo edificado. La sentencia ha sido apelada por el Sr. Simón y por el Ayuntamiento de Ricote. La discrepancia del primero respecto a la sentencia, se extiende en alegar que el Ayuntamiento de Ricote había concedido licencias de obras urbanas a un elevado número de vecinos del pueblo que se encontraban en las mismas circunstancias que él mismo, a cuya actitud municipal no era ajena la Consejería de Urbanismo de la Comunidad Autónoma; por su parte el Ayuntamiento se apoya, sustancialmente, en sus alegaciones ante este Tribunal de apelación, en que en 20 de diciembre de 1990, ha habido una nueva modificación de las Normas Subsidiarias que han sido aprobadas provisionalmente y remitidas a la Consejería de Obras Públicas de Murcia, cuyas modificaciones subsanan "situaciones irregulares heredadas y se adecúan a la dinámica urbanística que impone el vecindario; y "dentro de las primeras se llega a la "Cirugía puntual" con adecuación y amnistía urbanística -según denominación técnica obrante en la memoria capítulo 5 de "Justificaciones generales"- como consecuencia de las obras urbanas realizadas con licencias de obras que contravienen las Normas Subsidiarias y que comprenden un total de once edificaciones, entre las que se encuentra la del Sr. Simón objeto de litis».

Segundo

Tales alegaciones serían suficientes para la confirmación de la sentencia impugnada. No obstante, a los atinados razonamientos de la misma, hemos de añadir y resaltar dos circunstancias, una de ellas obrante en los autos de Primera Instancia, y la otra consistente en la prueba pericial practicada en esta Segunda Instancia a petición, precisamente, del apelante Sr. Simón . La primera es el informe emitido porlos Servicios Técnicos de la Consejería, a instancia del Director Regional de Urbanismo, Arquitectura y Vivienda con fecha 29 de julio de 1985. En tal informe se dice que se solicita la licencia para construir almacén de dos plantas el día 13 de enero de 1984, según proyecto redactado por un ingeniero técnico industrial, sin que se hiciese constar el técnico director de las obras; un día antes -el día 12- el Aparejador municipal había informado favorablemente la solicitud diciendo que cumple altura, volumen, ocupación, y se trata de solar; y el mismo día 13 la Comisión de Urbanismo considera favorablemente el otorgamiento que se acredita por el Secretario acto seguido. Continúa el informe diciendo que en lugar del almacén se ha construido una vivienda o dos, de dos plantas en un cuerpo y de tres en otro, sobre unos terrenos calificados como área peatonal perteneciente a la red viaria y espacios libres. La segunda circunstancia -el informe pericial emitido ante esta Sala- confirma que el otorgamiento de la licencia en 13 de enero es fecha comprendida entre la aprobación inicial de las Normas Subsidiarias en 31 de enero de 1983 y la aprobación definitiva de las mismas en 26 de enero de 1984; que las obras realizadas no consisten en un almacén sino en una vivienda de dos plantas con todos sus servicios y con distribución, textura y estructura diferentes en todo a la licencia concedida.

Tercero

La vulneración del ordenamiento jurídico es múltiple, partiendo del art. 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con el art. 9.1 1.°, 2.°, 3.° y 4.° del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 y 27.3 y 178 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de 1976 . A ello no obsta, en modo alguno que se hayan concedido otras licencias en análogas circunstancias, pues la igualdad, si es ésta la que preconiza el apelante, debe postularse y defenderse y aplicarse dentro de la más estricta legalidad y no fuera de ella. Y tampoco tienen valor alguno a estos efectos de la aplicación del Ordenamiento jurídico, la "cirugía puntual» ni la "amnistía urbanística», que al parecer orientan la redacción de unas nuevas Normas Subsidiarias aprobadas, al parecer provisionalmente en 20 de diciembre de 1990, aproximadamente siete meses después de dictada la sentencia de instancia; en la que en su fundamento Sexto ya se apunta que sería en la fase de ejecución de sentencia en la que se abordaría la posibilidad de plantear cuestión semejante a ésta.

Cuarto

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de la apelación entablada y por ello la plena confirmación de la sentencia recurrida; si bien, sin expresa condena en las costas al no apreciarse para ello circunstancias de las contempladas en el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción.

FALLAMOS

Que desestimando, como desestimamos, la apelación interpuesta por el Ayuntamiento de Ricote (Murcia) y por don Simón , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con sede en Murcia con fecha 3 de mayo de 1989, en el recurso núm. 290/1987 debemos, confirmar y confirmamos la mentada sentencia; sin expresa condena en costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Javier Delgado Barrio.-Juan García Ramos Iturralde.-Pedro Esteban Álamo.-Rubricados.

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