STSJ Cataluña 8741/2005, 15 de Noviembre de 2005
| Ponente | MARIA ANGELES VIVAS LARRUY |
| ECLI | ES:TSJCAT:2005:12241 |
| Número de Recurso | 4175/2004 |
| Número de Resolución | 8741/2005 |
| Fecha de Resolución | 15 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA núm. 8741/2005
En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 29 de diciembre de 2003 dictada en el procedimiento Demandas nº 572/2003 y siendo recurridos Claudia , Visual Magazin S.L., -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Asepeyo Mutua. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.
Con fecha 22 de julio de 2003 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2003 que contenía el siguiente Fallo:
FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Claudia debo reconocer y reconozco a la misma el derecho a percibir las prestaciones por IT, derivada de enfermedad común, durante el periodo comprendido entre el 3-1-02 y el 2-7-03 sobre la base reguladora diaria de 1.262'65 € mensuales (42'09 €/día) en lugar de 761'40 € mensuales (25'38 €/día), y en consecuencia condeno a las demandadas VISUAL MAGAZINE S.L., MUTUA ASEPEYO e INSS a estar y pasar por los siguientes pronuncimientos: 1º) a la referida empresa a pagarle con caracter directo, único y exclusivo la cantidad de 120'36 €; y 2º) a la mismaempresa a pagarle con carácter directo la cantidad de 6.640'93 €, cantidad ésta cuyo pago deberá ser anticipado por la MUTUA ASEPEYO, sin perjuicio del derecho de repetición, y con la responsabilidad subsidiaria del INSS en caso de insolvencia empresarial. Y debo absolver y absuelvo a la TGSS y al ICS de las pretensiones deducidas en su contra.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
"1º) La demandante, afiliada a la Seguridad Social y en situación de alta en en la empresa VISUAL MAGAZINE S.L., en la que percibía habitualmente un salario de 1.262'65 € mensuales, incluída la prorrata de pagas extras (folios 120-123), inició proceso de IT por enfermedad común el 3-1-02 (folio 138), agotado a los 18 meses.
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) El contrato de trabajo se extinguió el 10-10-02 en virtud de resolución de la Conselleria d'Economia, Hisenda i Ocupacio de la Generalitat Valenciana de 3-10-02 recaída en el ERE núm. 155/01 (folios 86-88).
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) La actora percibió la prestaciones de IT sobre la base reguladora diaria de 25'38 € diarios (761'40 € mensuales). (Es una hecho no controvertido entre las partes).
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) En fechas 5 y 6 de Marzo-03 interpuso frente al INSS, la TGSS y la MUTUA ASEPEYO reclamación previa (folios 4-11), interesando el abono de diferencias económicas de la referida prestación, que no costa haya sido resuelta."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria y también la codemandada Mutua Asepeyo a la que se dio traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Contra la sentencia de instancia que estima la demanda inicial en solicitud de que se condene a la Mutua, con la que se tenían asegurada las contingencias comunes, al pago de una determinada cantidades producidas por infracotización empresarial por diferencias de prestación de IT, recurre en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, al amparo del artículo 191 apartado c), por su parte la Mutua Asepeyo y la actora impugnan cada uno de los motivos del recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.
La Gestora recurrente denuncia la infracción incorrecta aplicación del articulo 68.2 c) de la LGSS , en relación con los artículos 69 a 72 del RD 1993/95 de 2 de diciembre por el que se aprueba el reglamento de Colaboración de la Mutuas de accidente de trabajo y enfermedades profesionales. Combate únicamente la responsabilidad subsidiaria del INSS que ha declarado la sentencia (respecto de la insolvencia empresarial), alega que en materia de contingencias comunes no hay responsabilidad subsidiaria del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL cuando la cobertura corresponde a la Mutua y se declara la responsabilidad empresarial de la prestación.
En este caso, efectivamente, se trata de responsabilidad empresarial por infracotización, argumenta que no hay justificación, que la actora no lo pidió en la demanda, que ni siquiera existe un Fondo como lo hay en accidentes de trabajo en los que si procede declarar una responsabilidad subsidiaria, y que no existe norma que establezca la posibilidades la Mutua de repercutir frente al INSS, en caso de insolvencia del empresario. Por otra parte aduce que en la contraprestación que reciben la Mutuas ( apartado 2 del art. 71 del RD 1993/95 ) está exenta de aportación para el sostenimiento de los servicios comunes y sociales de la Seguridad Social, lo cual entiende refuerza su postura. Cita varias sentencias de la Sala de 18.4.01, (rollo 6938/00), y de 22.1.02 (rollo 1043/2001 ), en las que se ha mantenido esta posición y solicita la revocación de la sentencia en ese extremo.
Es cierto como alega la recurrente que la Sala ha venido manteniendo la postura que sostiene, y no declaraba la responsabilidad subsidiaria del INSS cuando había cobertura por parte de la Mutua y se condenaba a la empresa como responsable directa en supuestos de contingencias comunes. Se comparte la argumentación esgrimida también por otros TSJ, al respecto, en el sentido que expresa la sentencia del TSJ de Murcia de fecha 18.11.02 , cuando indica al resolver un tema idéntico " Efectivamente, tras la entrada en vigor del RD 576/1997 de 18 Abr ., que dio nueva redacción, entre otros, al art. 71 del RD 1993/1995, de 7 Abr ., las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social deben asumir la cobertura de la prestación económica de incapacidad temporal derivada decontingencias comunes, y ello a favor de los trabajadores empleados por sus empresarios asociados que hayan ejercitado esta opción, con igual alcance que las entidades gestoras de la Seguridad Social, sin que exista norma alguna que establezca la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora de la Seguridad Social, pues el art. 94.4 de la Ley de Seguridad Social de 1966 solamente prevé la misma cuando se trate de prestaciones por incapacidad temporal, invalidez o muerte, derivadas de accidente de trabajo, en cuyo caso la entidad gestora responde de manera subsidiaria por insolvencia del obligado principal siempre que dichas situaciones emanen de accidente de trabajo, de enfermedad profesional o de accidente no laboral; sin perjuicio de que, declarada la insolvencia de la mutua, se hiciese cargo del subsidio el fondo de compensación de las mutuas." Así pues, es claro respecto de las subsidiariedad relativa al caso de insolvencia empresarial. Por tanto en este sentido si que la sentencia de instancia resulta equivocada en este extremo, de atribuir al INSS la responsabilidad subsidiaria para el caso de insolvencia empresarial, como consta en el fallo de la sentencia de instancia que se transcribe en los...
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