SAP Almería 200/2004, 28 de Octubre de 2004
| Ponente | JESUS MARTINEZ ABAD |
| ECLI | ES:APAL:2004:1171 |
| Número de Recurso | 15/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 200/2004 |
| Fecha de Resolución | 28 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Almería, Sección 3ª |
SENTENCIA
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE :
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTINEZ ABAD
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE ALMERÍA
SUMARIO: 5/03
ROLLO SALA: 15/03
En la ciudad de Almería a Veintiocho de Octubre de dos mil cuatro.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de ALMERÍA, seguida por delito de Agresión sexual en grado de tentativa, contra el procesado Benedicto , provisto de pasaporte núm. NUM000 , hijo de Kadur y de Maj-Youba, nacido el día 1 de Enero de 1973, mayor de edad, con domicilio Cortijo DIRECCION000 , BARRIADA000 , término municipal de Níjar, cuya instrucción y estado civil no constan, sin antecedentes penales, declarado insolvente por el Instructor mediante auto de 5 de Mayo de 2004 , privado de libertad por esta causa desde el 12 de Septiembre de 2003; representado por la Procuradora Dª Carmen Sánchez Cruz y defendido por el Letrado D. Enrique Aguilera Ledesma, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTINEZ ABAD.
La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Almería, con el número del margen, en virtud de atestado de Guardia Civil del puesto de Níjar nº 1212/03, en el que en fecha 3 de febrero de 2004, fue dictado por la Instructora auto de procesamiento contra Benedicto , como presunto autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa. Seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión en fecha 7 de Junio de 2004, siendo emplazado el referido procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.
Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidoslos trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo lugar los días 14 y 26 de Octubre de 2004, en forma oral y pública con la asistencia del Ministerio Fiscal, de la representación del procesado y de su defensor, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 178, 179, 180.1.5ª, 16 y 62 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de siete años de prisión con las accesorias correspondientes y pago de costas.
La defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la absolución de su patrocinado y, subsidiariamente solicitó condena para el acusado por un delito de agresión sexual en grado de tentativa de los artículos 178 y 179 del Código Penal en relación con el artículo 180, aparatado 1 circunstancia 5ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.1ª del Código Penal, en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , por considerar que el acusado se hallaba en estado de intoxicación por consumo de bebidas alcohólicas, quedando la pena en nueve meses de prisión que ya tendría cumplidos, por lo que solicitó su libertad en el acto y, en caso de inadmisión, sustitución por la expulsión del territorio nacional.
HECHOS PROBADOS
Probado y así se declara que sobre las 17 horas del día 11 de Septiembre de 2003 el ciudadano de nacionalidad marroquí Benedicto , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en territorio español, llegó al cortijo " DIRECCION000 ", sito en la BARRIADA000 del término municipal de Níjar, en el que vivía con su primo Marcelino , de veintitrés años de edad y otros familiares y encontrándose bajo los efectos de la ingesta de bebidas alcohólicas que aminoraban sus facultades volitivas, se dirigió a Marcelino , que estaba tumbado en la cama, sacó un cuchillo y acercándoselo al cuello le conminó a que se agachara y se bajara los pantalones, al tiempo que le amarraba las manos con un cordón, y una vez que se bajó los pantalones hasta las rodillas, intentó introducirle el pene en el ano, no consiguiendo su propósito por la resistencia que opuso y los gritos que empezó a dar que alertaron a Marcelino y Carlos Jesús , hermano y primo de la víctima, que en ese momento regresaban al cortijo en el que también vivían y al observar lo que estaba ocurriendo se lanzaron contra su primo Benedicto consiguiendo desarmarle.
Marcelino renunció expresamente a toda indemnización por estos hechos.
Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual con uso de armas previsto y sancionado en los arts. 178, 179 en grado de tentativa conforme a los art. 16.1 y 62 del mismo cuerpo legal , siendo de aplicación el subtipo agravado del art. 180.1.5ª del expresado cuerpo legal consistente en el uso de armas u otros medios igualmente peligrosos.
El delito de agresión sexual es un delito de tendencia en el que el tipo objetivo se integra por una agresión o contacto físico con el cuerpo del sujeto pasivo con aquella finalidad, tendencia o elemento subjetivo que tiñe de antijuricidad la conducta y que se encierra en el ánimo libidinoso o propósito de invadir la sexualidad de la víctima, caracterizándose por los siguientes rasgos definidores: a) fuerza física que se proyecta y actúa sobre el cuerpo de la víctima; b) no precisa ser irresistible o de gravedad inusitada, sino la suficiente, la adecuada para el logro del fin perseguido; c) esa fuerza ha de ponderarse atendiendo al conjunto de circunstancias que rodean el hecho; d) entre la violencia y la acción sexual ejecutada ha de haber una conexión causal, y en cuanto a la resistencia de la víctima se ha convenido que no precisa ser desesperada, es bastante que sea real, verdadera, que exteriorice de forma inequívoca la voluntad opuesta al contacto sexual (entre otras, las SSTS de 27-1-1997, 23-2-2001, 24-5-2001 ).
Respecto de...
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