SENTENCIA DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - DEPARTAMENTO PRIMERO, 2 de Junio de 2011

Corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable de aquéllos que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, de acuerdo con el artículo 2, apartado b) de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, siendo competente para dictar la presente resolución la Consejera de Cuentas actuante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

De acuerdo con el artículo 72, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se entiende por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o, en términos generales, la ausencia de numerario o de justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadantes ante el Tribunal de Cuentas. Incurren en responsabilidad contable, según el artículo 49 de la citada Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en relación con el artículo 38, apartado 1 de la Ley Orgánica 2/1982 de 12 de mayo, los que con dolo, culpa o negligencia graves originasen menoscabo en los caudales o efectos públicos que tuvieran a su cargo, a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público.

La pretensión de responsabilidad contable planteada por el representante legal de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego se dirige contra Don Santiago Xosé D. O., Vicepresidente ejecutivo de dicha Fundación, cuando ocurrieron los hechos, solicitando sea declarada la existencia de un alcance cuantificado en 5.000 € por haber abonado indebidamente una sanción por infracción grave relacionada con la violencia en el deporte que no tenía la obligación de pagar, solicitando, por último, que se le impusieran las costas al demandado.

El representante legal de Don Santiago Xosé D. O., en la contestación a la demanda alegó que no existía alcance alguno al tratarse de un pago que tenía que ser asumido por la Fundación, por lo que no existiría un ilícito contable, ni dolo, ni culpa o negligencia en la actuación y conducta de su representado.

Una vez precisadas las pretensiones de las partes, la cuestión a dilucidar en el presente procedimiento consiste en determinar si los hechos objeto de las presentes actuaciones reúnen los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad contable y, en concreto, si el demandado incurrió en una conducta gravemente negligente y contraria a Derecho al abonar la sanción por infracción grave relacionada con la violencia en el deporte, ocasionando así un perjuicio patrimonial a los fondos públicos. Y para ello partimos de que en el acto del juicio las partes señalaron que existía conformidad sobre los hechos y que la controversia se contraía a una cuestión de orden jurídico.

Como cuestión previa, conviene recordar que la presunta irregularidad objeto del presente procedimiento contable se recoge en el Informe de Fiscalización sobre la Fundación Deporte Gallego, correspondiente a los ejercicios de 2004 a 2005, elaborado por el Consello de Comtes de Galicia.

Por ello procede traer a colación cuál es el valor jurídico de los Informes de Fiscalización en el proceso, en general, y en el contable, en particular. En efecto, sobre la eficacia probatoria de los Informes de Fiscalización del Tribunal de Cuentas y de los Órganos de Control Externo de las Comunidades Autónomas, en los juicios de responsabilidad contable, esta Consejera ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras resoluciones, por todas, Sentencia de 28 de julio de 2010, procedimiento de reintegro 92/07, en las que sigue la línea manifestada por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en

Sentencias 9/2004, de 4 de marzo,

21/2006, de 20 de diciembre y

19/2007, de 15 de octubre, que se resume en los siguientes criterios: a) los Informes de Fiscalización constituyen un medio de prueba muy cualificado, b) las conclusiones de estos informes, no obstante, no son vinculantes para los órganos jurisdiccionales, c) a estos informes se les ha de conceder especial fuerza probatoria en cuanto a su contenido, y ello por razón de su autoría, de su destinatario, de su procedimiento de elaboración y de la razón de ciencia de los mismos, d) puede ocurrir que, a la vista de la prueba practicada, el órgano jurisdiccional se aparte del contenido reflejado en el Informe de Fiscalización, lo que, precisamente por el valor técnico del aquél, debe hacerse de forma debidamente razonada y motivada, e) el juez contable, mediante la valoración conjunta de los restantes medios de prueba aportados al proceso, puede entender que se desvirtúa la presunción de veracidad de las conclusiones que en el informe se plasmen y f) el órgano de la Jurisdicción Contable puede valorar estos informes según los criterios de la sana crítica.

Esta juzgadora, siguiendo los criterios de la doctrina de la Sala de Justicia que se acaban de exponer, valora el Informe de Fiscalización en atención a su valor de soporte probatorio y al rigor técnico del mismo, atendiendo a los criterios de la sana crítica, en su sentido jurídico-procesal, y a los resultados de la restante actividad probatoria desarrollada en el proceso, como es la norma exigible sobre valoración de la prueba. El resultado de dicha valoración permitirá adoptar una decisión en línea con el contenido del Informe o diferente del mismo, sin que, en este último caso, ello comprometa en modo alguno la corrección técnica de dicho documento pues, como es evidente, la naturaleza de los Informes de Fiscalización y de las sentencias jurisdiccionales es distinta, como lo son también sus objetivos y la función institucional a la que sirven y los procedimientos a los que son deudores.

Para determinar si los hechos en que se funda la demanda son generadores de responsabilidad contable hay que estar a lo dispuesto en los artículos 2, apartado b), 15, apartado 1, 38, apartado 1, 42 y 43 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, en relación con lo preceptuado en el artículo 49, apartado 1, de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Sobre el particular, y tomando como referencia una interpretación conjunta de los aludidos preceptos, en términos generales debe recordarse que la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha elaborado una reiterada doctrina, contenida por todas en las

sentencias de 29 de diciembre de 2004,

13 de marzo de 2005 y

26 de marzo de 2005, en virtud de la cual, para que una determinada acción u omisión pueda ser constitutiva de responsabilidad contable debe reunir todos y cada uno de los siguientes requisitos: a) que se trate de una acción u omisión atribuible a una persona que tenga a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos, b) que dicha acción u omisión se desprenda de las cuentas que deben rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos, c) que la mencionada acción suponga una vulneración de la normativa presupuestaria y contable reguladora del correspondiente sector público, d) que esté marcada por una nota de subjetividad, pues su consecuencia no es sino la producción de un menoscabo en los precitados caudales o efectos públicos por dolo, culpa o negligencia grave, e) que el menoscabo sea efectivo e individualizado en relación a determinados caudales o efectos y evaluable económicamente, y f) que exista una relación de causalidad entre la acción u omisión de referencia y el daño efectivamente producido.

Cabe recordar que en el ámbito de la jurisdicción contable es de aplicación el principio de carga de la prueba establecido en el artículo 217 de la Ley Procesal Civil, que regula la distribución de la misma en el recto sentido de que las consecuencias perjudiciales de la falta de prueba han de parar en quien tenga la carga de la misma.

El referido artículo 217 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero, apartado 2, establece que corresponde al actor “la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda”, e incumbe al demandado, según el párrafo 3 de este mismo artículo “la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior”.

En el presente caso corresponde, por tanto, a la parte demandante probar que se ha producido un descubierto en los fondos de la Fundación Deporte Gallego, como consecuencia de la irregularidad enumerada en su escrito de demanda, de lo que derivaría, por aplicación de los artículos 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49, apartado 1 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, la obligación de indemnizar a la Hacienda Pública los daños y perjuicios causados, siempre que se den los demás requisitos configuradores de la responsabilidad contable.

Por lo que respecta al demandado, le corresponde probar los hechos que impiden, desvirtúan o extinguen la obligación de indemnizar los daños y los perjuicios causados, es decir, en el presente caso, que no existió realmente saldo deudor alguno o que falta alguno de los requisitos que la Ley exige para que pueda imputarse responsabilidad contable.

Para el adecuado examen de la irregularidad recogida en la demanda se tienen en cuenta los elementos de juicio y consideraciones que se expresan a continuación:

1. Consta en autos el Informe de Fiscalización de la Fundación Deporte Gallego, ejercicios 2004-2005, elaborado por el Consello de Comtes de Galicia, en cuyo apartado 3.32 y en relación al convenio suscrito entre la Fundación Deporte Gallego y la Federación Gallega de Fútbol, se dice:

   “Con respecto a esta actividad es necesario manifestar que la memoria del convenio justifica la falta de concurrencia en el carácter de agente colaborador de la administración que ostenta la Federación Gallega de Fútbol y en la representación que le otorga la Ley General del Deporte en los acontecimientos y actividades deportivas de carácter estatal o supraestatal, esta justificación se puede considerar correcta respecto del contenido meramente deportivo del evento –aunque después la Federación subcontrata buena parte de los trabajos a una empresa de consultoría deportiva; Go Seport, con unos honorarios de intermediación de 15.660 euros- pero no resulta predicable en el caso de la organización de otras partidas como la publicidad, el acondicionamiento de un estadio municipal o de los actos protocolarios. Además no se previó en el convenio un mecanismo de justificación de los gastos y se incluyen gastos que la FDG no tenía la obligación de soportar –sanción por infracción grave relacionada con la violencia en el deporte-.

   El evento generó unos ingresos para la FDG de 561.706 euros. A los gastos del convenio -653.863 euros- se deben añadir, de entre los revisados, los correspondientes al diseño de la camiseta de la selección gallega -3.480 euros-, los de publicidad en la web -5.900 euros-, el de un convenio con la TVG para la retransmisión del partido -13.920 euros compensados con un correlativo ingreso por la cesión de derechos de imagen- y el contrato con la Editorial Galaxia por la publicación impresa “temos selección” con un coste de 11.945 euros”.

2. Consta en autos, asimismo, el Convenio de Colaboración suscrito entre la Fundación Deporte Gallego y la Federación Gallega de Fútbol, de fecha 5 de diciembre de 2005, remitido por el Letrado de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego en fecha 30 de noviembre de 2009, en el que se expone que el objeto del Convenio es establecer los mecanismos de colaboración entre ambas instituciones para posibilitar la celebración de un partido amistoso entre la Selección Gallega de fútbol y la Selección de fútbol de Uruguay el día 29 de diciembre de 2005. La Fundación Deporte Gallego se compromete, entre otras obligaciones, a gestionar los derechos de imagen y los ingresos derivados de los patrocinadores, entregas y cualquier otro ingreso derivado de la celebración del evento deportivo y a aportar una cantidad máxima de 709.000 €, que se abonará, contra justificantes legalmente admitidos, a la Federación para el cumplimiento de las obligaciones asumidas por ésta en virtud del convenio (folios 223 a 227 del Anexo I de las Actuaciones Previas).

3. Asimismo, consta el oficio de fecha 2 de marzo de 2006 dirigido por la Subdelegación del Gobierno de A Coruña a la Federación Gallega de Fútbol en el que se comunica la apertura de un procedimiento sancionador a propuesta de la Comisaría de Santiago de Compostela por los incidentes ocurridos durante la celebración del partido de fútbol el 29 de diciembre de 2005. Indicándose, asimismo, que puede presentar alegaciones en el plazo de 15 días y si no lo efectúa, la sanción a imponer sería de 5.000 € por infracción grave (folio 77 de las Actuaciones Previas).

4. Con fecha 14 de marzo de 2006, la Federación Gallega de Fútbol ingresó en la Delegación de Economía y Hacienda de A Coruña 5.000 €, en concepto de multas y sanciones no tributarias (folio 78 de las Actuaciones Previas).

   Es necesario hacer constar que el representante de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego, hoy demandante, en la fase de actuaciones previas se opuso a las conclusiones recogidas en el acta de liquidación levantada por el Delegado Instructor, el 16 de marzo de 2010, que declaraba la existencia de un alcance, por importe de 5.000 €, del que era presunto responsable Don Santiago Xosé D. O., hoy demandado, (folio 619 de las Actuaciones Previas) y no solamente se opuso, adhiriéndose a lo manifestado por el representante del Sr. D. O., quien afirmó, en el acto de la celebración de la liquidación provisional, que la Fundación al ser titular los derechos de explotación tenía la obligación de asumir el coste de la sanción, sino que, a mayor abundamiento, solicitó al Delegado Instructor plazo para presentar alegaciones al acta levantada, lo que efectuó mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2010, al considerar que no existía responsabilidad contable por alcance (folios 656 a 658 de las Actuaciones Previas).

   En dicho escrito, el representante de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego afirma que “en el marco del acuerdo que la Fundación firmó con la Federación Gallega de Fútbol, se consideró como gasto justificativo de la subvención el que la Fundación le otorgó el pago de una sanción que el comité Antiviolencia le impuso a la Federación por el lanzamiento de bengalas. Sin perjuicio de la posibilidad de solicitar la devolución de la cantidad a la Federación, que parece ya prescrita, se consideró en su día, y consideramos ahora, que entraba dentro de los gastos justificables, ya que no es una cuestión que la Federación pudiese controlar plenamente. Aun siendo consciente de la naturaleza sancionadora de la Resolución, es un fallo más de seguridad en los accesos, que de carácter organizativo, que se produce en los estadios con relativa frecuencia, y que casi puede asimilarse a la fuerza mayor. En ese entendimiento, y considerando que la Federación no era responsable de lo sucedido, se consideró que se podía abonarle la cantidad desembolsada. Hay que tener en cuenta que el importe total contemplado para abonar la organización del evento no se había superado, y resulta dudoso que se le pueda atribuir la responsabilidad de la sanción exclusivamente a la federación, ya que se trata de una responsabilidad de carácter casi objetivo. En definitiva, que pese a que pueda parecer chocante subvencionar una sanción, en el fondo es más asimilable a un gasto de la organización del evento, que a una actitud negligente de la Federación.

   Para acabar y resumiendo, no consideramos que haya nacido ninguno de los supuestos generadores de responsabilidad contable, ya que no ha habido menoscabo en los fondos públicos. Tal y como establece la

   sentencia de este Tribunal de 2 de julio de 2007, para que nazca la responsabilidad contable, es necesario que se den varios requisitos, de forma concurrente, ninguno de los cuales observamos en este supuesto.” Solicitando, por último, el archivo del procedimiento por inexistencia de responsabilidad contable.

   Asimismo, con anterioridad a la celebración de la liquidación provisional, el Letrado de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego remitió escrito, en fecha 27 de noviembre de 2009, en el que hacía constar que, del Convenio suscrito el 5 de diciembre de 2006 “debe deducirse que la Fundación asumía el pago de la totalidad de los gastos ocasionados con motivo de la organización del partido, considerándose, dada la efectividad del pago, que en dichos gastos se incluían los apuntados, es decir, el abono de la sanción” (folios 520 y 521 del Anexo II de las Actuaciones Previas).

   Pasando a examinar si el ilícito por el que se ha demandado constituye un alcance en los términos que determina el artículo 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, es necesario hacer constar que lo que plantea el caso enjuiciado es una controversia jurídica sobre la ejecución de un convenio entre dos entidades. En efecto, la cuestión de fondo suscitada se refiere a la identificación de cuál de las dos partes del convenio estaba obligada por el mismo a abonar la sanción administrativa pecuniaria impuesta ya que, en caso de llegarse a la conclusión de que dicha parte no era la Fundación, el pago realizado por la misma a la Federación sería un pago indebido.

   En primer lugar, es necesario destacar que la jurisdicción contable no es competente para entrar a revisar la actuación de la Administración consistente en sancionar a la Federación en lugar de a la Fundación, ya que se invadiría la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, pero sí lo es para decidir si el pago que, finalmente, esta última hizo a la primera fue o no un pago indebido, que daría lugar a la declaración de alcance; siendo competente la contable, por tanto, para interpretar el Convenio celebrado entre ambas instituciones, a los efectos de decidir a cuál de las dos instituciones correspondía hacer frente a la carga económica derivada de la sanción impuesta.

   En este sentido es amplia la doctrina de la Sala de Justicia en relación con la competencia de ambas jurisdicciones, por todas,

   sentencia de 29 de diciembre de 2004:”el contenido de la tutela judicial efectiva a través de los procesos contable y de los contencioso-administrativos no ha de ser necesariamente coincidente, más bien no lo será a priori en tanto en cuanto sus objetos procesales no son iguales. En efecto, en el ámbito contable, lo es la declaración y exigencia de responsabilidad contable que trata de lograr la indemnidad de los caudales públicos, es decir, la restitución integra de la Hacienda Pública que ha sufrido un daño económico como consecuencia del incumplimiento ilegal y culpable de sus obligaciones por parte del gestor de los fondos públicos menoscabados, por lo que se exige al declarado culpable responsable contable el reintegro del importe en que se cifran los daños ocasionados más los intereses correspondientes.

   En el ámbito contencioso-administrativo, sin embargo, se enjuician pretensiones relativas a la conformidad a Derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetos a Derecho Administrativo, disposiciones de rango inferior a la Ley y Decretos Legislativos cuando exceden de los límites de la delegación y, por su parte, la Jurisdicción Contable conoce de pretensiones en exigencia de responsabilidad contable, es decir, ambos ordenes jurisdiccionales contable y contencioso-administrativo conocen de los hechos desde diferente perspectiva, en virtud de su propia competencia objetiva”

   Si del Convenio suscrito entre la Federación Gallega de Fútbol y la Fundación Deporte Gallego se deduce que la sanción debería abonarla esta última, no se estaría ante un supuesto de alcance. Si, por el contrario, la conclusión a la que se llega es que corresponde a la Federación el pago hecho por la Fundación, si se estaría ante un supuesto de responsabilidad contable por alcance. Y ello es así, porque si el pago efectuado por la Fundación tiene como fundamente jurídico el Convenio, estaría justificado el mismo; con lo que ni el pago sería indebido, ni habría saldo deudor injustificado, por lo que no es estaría ante un supuesto de responsabilidad contable.

   Establecido lo anterior es necesario examinar el Convenio suscrito en fecha 5 de diciembre de 2005, al que se ha hecho referencia en la presente sentencia en varias ocasiones, en cuya cláusula segunda aparecen las obligaciones de ambas entidades. El apartado 1 se refiere a las de la Federación Gallega de Fútbol y en una de ellas figura “ceder a favor de la Fundación Deporte Gallego la explotación en exclusividad de los derechos de imagen del partido a efectos de la captación de patrocinios, de la gestión de la publicidad, etc.” El apartado 2 relaciona las obligaciones de la Fundación Deporte Gallego en donde aparece “Gestionar los derechos de imagen del partido relacionado en las obligaciones anteriores a efectos de captación de patrocinadores, de gestión de la publicidad, etc”. Asimismo, estaba obligada a gestionar los ingresos derivados de los posibles patrocinadores, entregas económicas o cualquier otro ingreso derivado de la celebración del partido y se comprometía a aportar una cantidad máxima de 709.000 € que abonaría a la Federación Gallega del Fútbol, siempre que el gasto lo hubiere efectuado dicha Federación y se le abonaría contra justificantes legalmente admitidos.

   Todo lo anterior lleva a afirmar que las funciones y tareas estaban compartidas entre las dos entidades y que la Fundación Deporte Gallego tenía atribuida la gestión económica del evento deportivo.

   Asimismo, ambas partes se comprometían a colaborar en la puesta en marcha de los mecanismos necesarios para gestionar la seguridad del evento, asumiendo, por ello, una responsabilidad en la evitación de todo tipo de incidentes de orden público, particularmente, la Fundación Deporte Gallego como ente institucional de la Xunta de Galicia.

   Durante el desarrollo del partido se produjeron diversos incidentes de orden público (lanzamientos de bengalas y petardos, insultos a la policía) que motivaron la incoación por parte de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de un procedimiento sancionador por la comisión de una infracción grave relacionada con la violencia en el deporte. En concreto, la infracción cometida se calificó en el Acuerdo de incoación como “grave” encontrándose tipificada “en el artículo 69.3.B.c) en relación con el artículo 66.2 y el 67.4 de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte (BOE 17.10.90), modificada por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas fiscales, Administrativas y de Orden Social (BOE de 31.12.02.) (folio 77 de las Actuaciones Previas).

   Se informaba, asimismo, que “la mencionada infracción puede ser sancionada según lo artículos 69.4 A) y 4.B) de la Ley citada, con multa de 3.001,00 a 60.100,00 euros. Además de la sanción económica podrá acordarse la inhabilitación para organizar espectáculos hasta un máximo de dos años o, en su caso, la clausura temporal del recinto deportivo hasta un máximo de dos años”.

   Si se analiza el contenido de los preceptos infringidos puede verse que, con arreglo al artículo 69.3 B c) de la Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte, la infracción se describe como “el incumplimiento en los recintos deportivos de las medidas de control sobre el acceso, permanencia y desalojo, venta de bebidas e introducción y retirada de objetos prohibidos”. Por su parte el artículo 66.2 de la Ley 10/1990 establece que “Queda prohibida la introducción y la tenencia, activación o lanzamiento en las instalaciones o recintos en los que se celebren o desarrollen espectáculos deportivos, de toda clase de armas o de objetos que pudieran producir los mismos efectos”.

   Estos preceptos -como figura en el propio Acuerdo de incoación- deben ponerse en relación con el artículo 67.4 de la referida Ley que dispone que “los organizadores de espectáculos deportivos en los que se produzcan situaciones definidas en el artículo 66 y en los apartados anteriores del presente artículo, podrán ser igualmente sancionados si hubiesen incumplido las medidas de prevención y control”.

   En este sentido y de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 10/1990 “las personas físicas o jurídicas que organicen cualquier prueba, competición o espectáculo deportivo serán responsables de los daños y desórdenes que pudieran producirse por su falta de diligencia o prevención “.

   En el Convenio suscrito el 5 de diciembre de 2005, no se producía una encomienda de la organización del partido a la Federación Gallega de Fútbol, sino que ésta colaboraba en los aspectos deportivos de ese evento internacional, ocupándose de todos los aspectos técnicos.

   Sobre la responsabilidad que genera la carga económica derivada de la sanción es oportuno transcribir parte del fundamento jurídico tercero de la Sentencia de la Audiencia Nacional, de fecha 7 de octubre de 2004, donde figura lo siguiente: “la parte actora intenta desplazar la responsabilidad al comportamiento incivilizado de algún espectador o a la negligencia de los vigilantes de seguridad contratados sin que esta argumentación pueda prosperar ya que recae sobre los organizadores y propietarios de los recintos deportivos la obligación de garantizar las necesarias medidas de seguridad en los recintos deportivos que no se agota con arbitrar los medios normales de protección y control (que han sido tenidos en cuenta para atenuar el importe de la sanción), sino que vienen además obligados a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones que deben tender a la finalidad de prevenir -y evitar- a los asistentes al espectáculo deportivo de los riesgos que cualquier evento tumultuoso origina y garantizar el orden y la seguridad pública.“

   En consecuencia, ambas entidades participaban en la organización del evento, pero la gestión económica del mismo, como se ha expuesto reiteradamente, era responsabilidad de la Fundación y, era ella quien debía asumir, en todo caso, el abono de la sanción impuesta.

   Cuando la Fundación abona a la Federación Gallega de Fútbol el importe de la sanción administrativa, no procede a otorgar una subvención a la Federación, sino que lo que hace es hacer frente y asumir una responsabilidad que le es propia e imputable legalmente, siendo obvio que el gasto generado por la sanción no era un gasto predecible, ni que estuviera contemplado en la memoria adjuntada al Convenio con los importes máximos por partida que aportaría la Fundación Deporte Gallego.

   En definitiva, y como quiera que la Fundación actuaba como organizadora del espectáculo deportivo y era la titular de los derechos de explotación, tenía la obligación de asumir el coste del hecho objetivo de la sanción sin perjuicio de que, para lograr el archivo inmediato del expediente sancionador, no formulase ningún tipo de alegación, asumiendo el pago del importe de la sanción. El abono inmediato de la sanción, sin agotar el desarrollo del procedimiento sancionador, constituía el medio más apropiado y razonable de actuar y más conforme al interés público de todas las administraciones y entidades afectadas (Administraciones Estatal y Autonómica, Fundación Deporte Gallego y Federación Gallega de Fútbol), como así hizo la Federación Gallega de Fútbol el 14 de marzo de 2006.

   De todo lo anterior, se deduce que existía una causa jurídica de orden objetivo que justificaba el pago del importe de la sanción y que, por lo tanto no ha existido una aplicación indebida de fondos públicos de la Fundación que, por este hecho no han experimentado menoscabo alguno (máxime cuando el pago se detraía del remanente de los ingresos extra generados para la celebración del partido). Y aunque se ha efectuado el pago de una sanción administrativa, el mismo deriva de la necesidad de asumir un hecho propio -organización de un evento deportivo- del que resultaba responsable la Fundación a tenor de la legislación aplicable contenida, de modo particular, en la Ley 10/1990, del Deporte.

   El pago de la sanción administrativa no ha supuesto una aplicación indebida de fondos públicos generadora de un alcance del artículo 72, apartado 1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

   Es amplia la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal en cuanto al concepto de pagos indebidos, para que existan los mismos es necesario que el pago en cuestión suponga una aplicación indebida de los fondos públicos, así queda reflejado en la S

   14/2009, de 8 de julio. Asimismo, es necesario que quede acreditado que el destino dado a los fondos públicos es el legalmente adecuado (

   Sentencia nº 13/2006, de 24 de julio), sigue afirmando la sentencia que “es preciso determinar si los pagos se realizaron en virtud de título válido en cuanto, en caso contrario, deberán considerarse pagos indebidos y en tal caso, la salida de efectivo daría lugar a un descubierto o saldo deudor injustificado imputable a quien estaba a cargo de los fondos públicos menoscabados”.

   En el presente caso, el título valido es la comunicación por parte de la Delegación de Gobierno de A Coruña de la incoación de un expediente por violencia en el deporte, y el pago por parte de la Federación Gallega de Fútbol; dicho título no ha sido discutido por las partes.

   Asimismo, el artículo 77 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria define el pago indebido “el que se realiza por error material, aritmético o de hecho, a favor de persona en quien no concurre derecho alguno de cobro frente a la Administración con respecto a dicho pago o en cuantía que exceda de lo consignado en el acto o documento que reconoce el derecho del acreedor”.

   Por todo ello, cabe afirmar que en el presente caso no estamos ante un supuesto de pago indebido, lo único discutible es que el acuerdo de incoación de expediente sancionador por parte de la Delegación de Gobierno se dirigió a la Federación Gallega de Fútbol, calificándole de organizadora, y no a la Fundación Deporte Gallego, pero esto no entra dentro del ámbito de la competencia de la jurisdicción contable, ya que se entraría en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, como se ha expuesto anteriormente. Lo que ha quedado acreditado es que la entidad que debía asumir la sanción según el Convenio era la Fundación, que como reiteradamente se ha expuesto gestionaba los ingresos y los gastos del evento futbolístico.

   Se estaba, pues, ante unas circunstancias objetivas como son la irreversibilidad de tener que hacer frente a una sanción administrativa por la comisión de unos hechos de constancia pública (lanzamiento de bengalas y petardos) de los que debe responder la Fundación como promotora del evento deportivo.

   En este contexto, asumir el acuerdo de incoación del expediente sancionador en los propios términos en que estaba redactado constituía una forma satisfactoria y razonable para proceder al archivo definitivo del expediente sancionador, preservando así a la Fundación de las graves consecuencias que de modo cierto se derivarían por la comisión de la infracción y del riesgo de inhabilitación para el futuro que la Fundación pudiese seguir desarrollando su objeto fundacional.

   Tampoco puede apreciarse, a mayor abundamiento, en la conducta del demandado, Sr. D. O., la concurrencia de culpa o negligencia grave por haber abonado la sanción, y ello de acuerdo con la doctrina de la Sala de Justicia de este Tribunal que ha afirmado que la diligencia exigible en la gestión de caudales públicos no es sólo la que corresponde a un buen padre de familia o a un empresario ordenado según el Derecho Privado, es una diligencia más estricta según ha tenido ocasión de manifestar en diversas sentencias, por todas la

   3/2008, de 31 de marzo, en la que afirma que debe exigirse “una especial diligencia en el cumplimiento de las obligaciones de custodia, justificación y rendición de cuentas, en cuanto su incumplimiento da lugar a una conducta, generadora de daños y perjuicios, que puede considerarse socialmente reprobable”,

   Por otra parte, la

   Sentencia de 26 de marzo de 1993, dictada por la Sala de Justicia determina que para poder hacer un pronunciamiento de responsabilidad contable es necesario que «el agente haya actuado consciente de que su comportamiento provocaba o podía provocar un perjuicio a los fondos públicos tenidos bajo su cargo y manejo, sin adoptar las medidas necesarias para evitarlo, queriendo por ese solo hecho los menoscabos ocasionados -estamos ante el dolo- o, al menos, que en su actuación no haya desplegado la debida diligencia -la culpa o negligencia-, entendiendo que ésta obliga a tomar las medidas correspondientes para evitar el resultado dañoso, previo un juicio de previsibilidad del mismo, de forma que es negligente quien no prevé debiendo hacerlo, lo que le lleva a no evitar, o previendo no ha tomado las medidas necesarias y adecuadas para evitar el evento, pero sin que en ningún caso se vislumbre una voluntad dirigida a producirlo o a quererlo, pues entraríamos en la zona del dolo».

   El Tribunal Supremo, ha señalado entre otras, en la Sentencia de 26 de septiembre de 1998, que la existencia de culpa difícilmente puede definirse apriorísticamente, siendo necesario hacer un juicio de previsibilidad en cada caso concreto “ya que una conducta que causa un daño no puede calificarse de culposa si el daño no era previsible en la esfera normal de los acontecimientos si bien, en todo caso, la exigencia de prever hay que considerarla en la actividad normal del hombre medio, siempre en relación con las circunstancias personales de tiempo y de lugar y el entorno físico y social en que se desenvuelve (Sentencia de la Sala de 24 de julio de 2006), y para responsabilizar por una determinada conducta causante de un daño deben tenerse en cuenta también “el sector del tráfico o entorno físico y social donde se proyecta la conducta, para determinar cuál sea el agente al que haya de exigirse el cuidado, atención y perseverancia apropiados y la reflexión necesaria para evitar los perjuicios”, como determina la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1995.

   Teniendo en cuenta la doctrina anteriormente expuesta, debe concluirse que no cabe apreciar culpa o negligencia grave en la conducta del Sr. D. O., ya que el pago que efectuó lo hizo con base en la sanción impuesta por la Subdelegación de Gobierno de A Coruña y considerando las cláusulas contenidas en el convenio de colaboración con la Federación Gallega de Fútbol, fechado el 5 de diciembre de 2005.

   En consecuencia, no concurriendo en el presente caso los elementos configuradores de la responsabilidad contable, no puede prosperar la pretensión procesal planteada por el representante legal de la Xunta de Galicia y la Fundación Deporte Gallego.

Como consecuencia de lo expuesto solo cabe concluir, por aplicación de los artículos 59 y 72 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, en relación con el artículo 49, apartado.1 de dicha norma, que al no haber producido el pago objeto de las presentes actuaciones daño real y efectivo en los fondos públicos de la Fundación Deporte Gallego constitutivo de alcance, ni haberse apreciado la ausencia de diligencia profesional legalmente exigida, procede desestimar la demanda de responsabilidad contable presentada por el Letrado de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego.

En cuanto a las costas y teniendo en cuenta que ha sido desestimada la demanda presentada, deben ser impuestas las mismas a la parte demandante, y ello, de acuerdo con el artículo 71, apartado 4, letra g) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas en relación con el artículo 394, apartado 1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil

Al Ministerio Fiscal, que se adhirió a la demanda, no se le impondrán las costas de acuerdo con lo previsto en el apartado 4 del citado artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En su virtud, vista la legislación vigente procede dictar el siguiente

Desestimar la demanda presentada en fecha 12 de julio de 2010, por el Letrado de la Xunta de Galicia y de la Fundación Deporte Gallego, a la que se adhirió el Ministerio Fiscal.

Imponer las costas a la parte demandante al haber sido desestimada la demanda presentada, de acuerdo con lo expuesto en el fundamento de derecho undécimo.

Pronúnciese esta Sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra la presente resolución, pueden interponer recurso de apelación ante la Consejera de Cuentas, en el plazo de quince días, conforme a lo establecido en el artículo 85 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 80 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Así lo acuerda y firma la Excma. Sra. Consejera de Cuentas, de lo que doy fe.