SAP Alicante 179/2003, 9 de Abril de 2003
| Ponente | VICENTE MAGRO SERVET |
| ECLI | ES:APA:2003:1461 |
| Número de Recurso | 1/2003 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 179/2003 |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Alicante, Sección 1ª |
SENTENCIA Núm. 179
Iltmos. Sres.
D. VICENTE MAGRO SERVET
D. ALBERTO FACORRO ALONSO
D. ANTONIO GIL MARTINEZ
En la Ciudad de Alicante a nueve de abril de dos mil tres.
VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado n° 46/01 del Juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig, seguido por delito Contra la Salud Pública, contra Baltasar , hijo de Bernardino y María Asunción, de 37 años de edad, natural de Muchamiel y vecino de El Campello, con antecedentes penales, y María Milagros , hija de Juan y de Ana, de 40 años de edad, natural de Benamejí (Córdoba) y vecina de El Campello, sin antecedentes penales, ambos de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representados por la Procuradora Dª. Rafaela Donate Orts y defendidos por el Letrado D. Arturo Guillén Vidal, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Miguel Gutiérrez Carbonell, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.
La presente causa se inició por atestado de la Brigada Provincial de la Policía Judicial, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas n° 2486/00, por el Juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado n° 46/01, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Baltasar y María Milagros , teniendo lugar el juicio oral el pasado día 7 de abril de 2003.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, del artículo 368 del Código Penal, delito del que consideró autores los acusados Baltasar y María Milagros , con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del primero como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a Baltasar una pena de 6 años y 2 meses de prisión y multa de 1.803,4€ y a María Milagros la pena de 4 años de prisión y multa de 1.202,02€.
La defensa de los acusados, en igual trámite solicitó la libre absolución de sus patrocinados.
Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que En virtud de mandamiento judicial de entrada y registro acordado por el titular del juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig mediante auto de fecha 27 de Diciembre de 2000 y tras las vigilancias policiales se practicó diligencia de entrada y registro en dicha fecha en el domicilio de los acusados, Baltasar y María Milagros , sito en la CALLE000 , n° NUM000 - NUM001 NUM002 de El Campello, ocupándose en su interior una bolsa conteniendo 2 gramos de cannabis sativa, una bolsita conteniendo 8,9 gramos de cocaína, otra conteniendo 820 miligramos de cocaína, otra con 2,234 grs., de cocaína y 6 bolsitas de cocaína con un total de 2,820 grs., sustancias con las que traficaban.
Igualmente se les ocupó un dinamómetro (con capacidad de pesaje de 0 a 10 grs) y una bolsa en la que se habían practicado diversos recortes circulares para el pesaje y distribución respectivamente de las indicadas sustancias.
El valor de la droga ocupada está valorado en 907,53 € a razón de 889,5 € los 14,774 grs, de cocaína encontrados y 7,81€ el hachís.
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un Delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, como se acredita con el resultado probatorio que a continuación se refiere.
Que del expresado delito son criminalmente responsables en concepto de autores los acusados Baltasar y María Milagros a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.
El resultado de la prueba practicada en el plenario evidencia la existencia del denominado "animus traficandi" que concurre en las personas de los dos acusados ante la convicción a la que llega la Sala por el conjunto de la prueba practicada y la ventaja que la inmediación produce a la hora de valorar las declaraciones de los propios acusados, los tres miembros de la Policía Nacional que comparecen y los tres testigos que manifiestan que encargaron al acusado la adquisición de droga, aunque con nulo resultado al no llegar la Sala a la convicción de la realidad de las declaraciones prestadas.
Las circunstancias que concurren en el presente caso son determinantes de la existencia de una actuación de los acusados preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes por su participación directa en los hechos al ser ambos los que actuaban en la distribución de la droga según se desprende de la prueba practicada en el plenario en cuanto a la aprehensión de la droga, la declaración de los agentes policiales, la intervención de objetos destinados al tráfico de drogas en el inmueble registrado, la falta de acreditación de ingresos para el consumo de cocaína alegado por los acusados a fin de justificar la tenencia de la droga en su vivienda, la falta de convicción de la sala respecto a la declaración de los testigos que alegan el consumo compartido y las contradicciones existentes en las declaraciones de acusados y testigos propuestos por la defensa.
Así, los elementos subjetivos de los tipos penales, como el ánimo de traficar en el delito contra la salud pública cuando lo acreditado es la tenencia de sustancias tóxicas, han de concurrir necesariamente para la condena penal. Su acreditamiento, a falta de una prueba directa como pudiera derivarse de la propia confesión del tenedor, ha de inferirse de los hechos externos acreditados en el enjuiciamiento. Participa de la misma naturaleza de la prueba indiciaria y los requisitos que jurisprudencialmente se han señalado con reiteración para la acreditación de hechos a través de la prueba de indicios han de concurrir en la acreditación de los elementos subjetivos. (STS 17 de Abril de 2002, entre otras).
De la misma manera, como es sabido, la posesión de drogas ilegales solo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues solo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegida mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones.La jurisprudencia del TS -SS, entre otras muchas, de 3 Feb. 1989, 21 Nov. 1990, 8 Nov. 1991, 24 Nov. 1993, 9 Dic. 1994 y 10 Jul. 1996 - ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, eta., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso. (STS 20 de Septiembre de 2000, entre otras).
Así, en el presente caso concurren diversos factores que acreditan la preordenación de las sustancias intervenidas destinadas al tráfico.
.- En la diligencia de entrada y registro en la que viven los acusados se intervienen un dinamómetro y una bolsa para facilitar el pesaje y distribución de la droga.
En primer lugar es un hecho incontestable que se interviene la droga en la diligencia de entrada y registro distribuida en bolsitas parea facilitar su distribución y con aparatos para tal finalidad como el dinamómetro que se interviene en la diligencia y una bolsa en la que se habían practicado diversos recortes circulares para el pesaje y distribución.
Así, uno de los indicios más manejados es el de la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización de dosis para el consumo inmediato, tales como balanzas de precisión, recortes de plástico o de papel de aluminio con los que confeccionar las papelinas, y sustancias aptas para rebajar la pureza de la droga y aumentar por tanto el número de dosis. En este capítulo también cabe incluir la incautación de libretas, agendas o papeles con anotaciones de las que no se ofrezca una explicación verosímil, como las ocupadas en la diligencia de entrada y registro.
La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de diciembre de 1.999, por su parte indica: "Se considera por el recurrente que ha existido vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, al establecerse en los hechos declarados probados que "los objetos y sustancias que el acusado tenía para vender a diversas personas", es un juicio de valor o inferencia, que debe ser consignado en la fundamentación jurídica, y que, partiéndose de una prueba indiciaria, debe razonarse la declaración de culpabilidad,...
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