STS, 11 de Julio de 2014

Por Auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2013 dictado en la Pieza separada de Medidas Cautelares del recurso contencioso-administrativo número 494/2012 , se desestimó el recurso de reposición contra el Auto de 18 de abril de 2013 que denegó la adopción de la medida cautelar solicitada por las recurrentes y consistente en suspender la ejecución de la Orden AAA/1934/2012, de 3 de agosto, por la que se extiende el acuerdo de la Organización Interprofesional Agroalimentaria del Ovino y Caprino de Carne (en adelante, INTEROVIC) al conjunto del sector y se fija la aportación económica a cargo de las empresas del mismo.

Dentro del plazo legal la recurrente presentó escrito de preparación del recurso de casación ante la Sala de instancia y se tuvo por preparado, compareciendo ante esta Sala ambas partes a través de sus representaciones procesales.

Emplazadas las partes, la recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación alegando los siguientes motivos:

1. Al amparo del artículo 88.1.d) Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), por infracción de los artículos 11.3 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) y artículos 129.1 y 130.1 y 2 de la LJCA , a la luz de la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 de la Constitución en adelante, CE) y de la medida cautelar de suspensión solicitada para asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en su día.

2. De no suspenderse la Orden, el pleito perdería su finalidad y concurren los motivos para adoptar la medida cautelar solicitada, para lo que invoca la doctrina del fumus boni iuris pues la Orden recurrida no es reglamento ni tiene contenido normativo; además plantea la representatividad del INTEROVIC y en cuanto al contenido de la extensión, alega que no se prevé en la Memoria económico-financiera el destino o aplicación de los fondos recaudados, se imponen unas obligaciones parafiscales gravosas, producirá discriminación arbitraria por fragmentación sectorial y un efecto perverso contrario pues beneficiará los productores extranjeros de carne de ovino.

3. Expone la integración del requisito del periculum in mora y alega que no se afectan los intereses públicos o generales pues la suspensión que se solicita no paraliza la percepción de ingresos públicos sino un ingreso puramente privado de INTEROVIC.

4. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 CE , relativo al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de razonabilidad en la motivación que conduce a la resolución desestimatoria y por la existencia de evidentes errores en la base del razonamiento desestimatorio.

5. Al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 18 y 38 CE sobre la protección de datos y sobre la libertad de empresa, en relación con la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (en adelante, LOPDP) y de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en adelante, LCD) y de la Ley 15/2007, de 1 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC).

Por providencia de 11 de febrero de 2014 se admitió a trámite el presente recurso de casación y dentro del plazo legal otorgado para ello, las partes recurridas presentaron sendos escritos de oposición interesando la desestimación del recurso interpuesto.

Opone la Abogacía del Estado, en síntesis, lo siguiente:

1. En relación al motivo primero, que las alegaciones de la recurrente sólo se pueden valorar debidamente al analizar el fondo del asunto. Con la suspensión de la Orden se verían perjudicados tanto el interés general como el de un tercero (INTEROVIC) puesto que la Orden ha sido ya ejecutada en una buena parte de las campañas para las que se ha dictado.

2. En relación al motivo segundo, alega que la vulneración del artículo 24.1 CE sólo se produce en los supuestos de valoración irracional o ilógica, que en modo alguno puede predicarse de los Autos dictados en la instancia.

3. En relación al motivo tercero, que las cuestiones sobre protección de datos y secretos empresariales son impropias de la pieza de medidas cautelares y habrán de analizarse al examinar el fondo del asunto.

Opone la representación de INTEROVIC, en síntesis, lo que sigue:

1. Respecto del fumus bonis iuris , la jurisprudencia limita su aplicación y en este caso no es posible su evaluación manteniendo al margen el objeto del proceso por lo que fue correcto no estimar la pretensión cautelar.

2. Ausencia de periculum in mora pues la recurrente no acredita el perjuicio que podría significar la vigencia de la medida. En cuanto a los datos de carácter personal, a las recurrentes no les afecta la LOPDC, ya que son personas jurídicas y quedan fuera del ámbito de esa ley y, en todo caso, esos datos no son suyos sino de terceros. Por otro lado el Tribunal Constitucional señala que no todos los datos profesionales hallan amparo en dicha norma. Se trata de evitar la difusión incontrolada de datos que afecten al ser mismo de la persona física en las condiciones que la misma decida. En cuanto a la revelación de secretos empresariales que puedan ser aprovechados por competidores del sector, los datos obtenidos no son idóneos para conseguir ventajas en el mercado conforme a la LCD (se limitan a las fechas de sacrificio, tipo de ganado, CIF del producto y cantidad retenida en concepto de aportación). La información peticionada se limita, en resumen, a poder realizar el seguimiento del cumplimiento de la extensión de la norma con los mínimos datos imprescindibles.

3. Es falsa la finalidad privada de la extensión de la norma que la recurrente reitera insistentemente. Las aportaciones obtenidas con la extensión de la norma persiguen el desarrollo y crecimiento del sector en materia de calidad ( artículo 3 Ley 38/1994 de 30 de diciembre, de las Organizaciones Interprofesionales , en adelante, LOI). Alega que las recurrentes, sin que se haya suspendido judicialmente la vigencia de la norma y sin ser titulares de las aportaciones que se les han entregado, han retenido ilícitamente esos importes, tomando de facto medidas que suponen la suspensión de la extensión de la norma (y causando los perjuicios que describen en su escrito).

4. En cuanto a la caución ofrecida, las recurrentes no fijan la cantidad que proponen ni la forma de afianzamiento.

5. Lo que pretenden las recurrentes en el proceso es la misma declaración que persigue la medida cautelar por lo que no adoptarla fue correcto ya que su adopción implicaría valorar los indicios que se proponen entrando en el conocimiento del fondo del asunto.

Por providencia de fecha 5 de junio de 2014 se acordó señalar para votación y Fallo del presente recurso el día 8 de julio de 2014, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, Magistrado de la Sala

La Ley 38/1994, de 30 diciembre, reguladora de las Organizaciones Interprofesionales Agroalimentarias, las reconoce como entes de naturaleza jurídica privada integradas por organizaciones representativas de los empresarios que intervienen en la cadena agroalimentaria: producción, transformación y comercialización. Utilizando las palabras del Reglamento de desarrollo de la citada ley, aprobado por Real Decreto 705/1997, de 16 de mayo, su fin es atribuir a los integrantes de tales organizaciones el protagonismo en el funcionamiento del sector respectivo.

Mediante la llamada "extensión de normas", los acuerdos adoptados por esas organizaciones pueden extenderse y ser de obligado cumplimiento para otros integrantes del sector y no incorporados a esas organizaciones. Que lo acordado en una asociación de adscripción voluntaria se imponga a todo un sector productivo sólo es posible si media la intervención autorizatoria de la Administración, que otorga fuerza vinculante a lo acordado. Adoptado un acuerdo en la organización interprofesional agroalimentaria respectiva, eleva a la Administración una propuesta para que, en su caso, la apruebe mediante un orden ministerial que convierte lo acordado en norma reglamentaria (artículo 8.1).

Los artículos 8 y 9 regulan esa extensión, de forma que la Administración, al autorizar, hace un juicio de legalidad, de relevancia pública e interés general en lo acordado: convierte en norma dotada de generalidad y coactividad una iniciativa nacida de organizaciones cuya legitimidad radica en que sean representativas, sólo así se justifica que se convierta en normativa para un sector productivo. En este caso la Orden AAA/1934/2012 descrita en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia se dicta a propuesta de INTEROVIC, y en la misma se aprueba que lo acordado en su Asamblea General Extraordinaria de 14 de diciembre de 2011 se extienda como norma al conjunto del sector, productores y operadores.

En síntesis, dicha norma prevé lo que sigue:

1. Su objetivo es desarrollar de tres iniciativas: ejecutar acciones de promoción de I+D+I en el ovino y el caprino y acciones promocionales en beneficio del sector y la mejora de la información y conocimiento sobre las producciones y los mercados del ovino y el caprino. Por último, para la consecución de esos objetivos, los integrantes del sector deben hacer una aportación económica y así regula un sistema de financiación.

2. Se fija la cuantía de la aportación calculada sobre animal entrado al matadero en España, debiendo el proveedor final informar a INTEROVIC de la fecha de sacrificio, número de animales entregados y a qué matadero. Para los comercializadores se fija una aportación calculada por cada canal de ovino y/o caprino destinado al mercado, e informan a INTEROVIC del número de animales comercializados a partir de qué mataderos.

3. Se encomienda a los mataderos la recaudación, anotación en factura, la información a los proveedores finales, y a los comercializadores de la cantidad detraída a través de la factura correspondiente a la transacción con el texto justificativo que establece la Orden. Además los mataderos ingresan las aportaciones a INTEROVIC, contribuyen a la implantación y gestión del sistema y aportan información.

4. En cuanto al sistema de funcionamiento, los mataderos remiten al personal responsable de la gestión lo así recaudado a los operadores finales y la información recabada, que debe contener la fecha de sacrifico, su CIF, cantidad retenida y tipo de ganado entrado o comercializado (ovino y/o caprino).

5. En cuanto a la información que los operadores finales y los comercializadores deben remitir a INTEROVIC comprende la fecha del sacrificio, CIF del proveedor final o comercializador, la cantidad aportada y tipo de ganado (ovino y/o caprino) y el CIF del matadero. Esta información se remite por medio de un archivo informático que será confidencial y está sujeta a la LOPDP.

6. Para el control y seguimiento del sistema se crea una Comisión de Seguimiento que estará compuesta por un representante de cada organización integrante de INTEROVIC. Como esa Comisión maneja datos sensibles, se prevé la aplicación del principio de confidencialidad de la información tratada durante las reuniones y de los documentos de trabajo.

7. La Comisión supervisará la información remitida y actuará en caso de anomalías, especialmente si detecta fraudes en el sistema. En lo que ahora interesa, la Comisión supervisará las actividades y las cuentas elaboradas por el personal de seguimiento, presenta semestralmente el estado de cuentas a la Junta Directiva de INTEROVIC y ésta anualmente presentará en la Memoria de actividades un resumen de los ingresos y gastos generados.

Los Autos impugnados deniegan la suspensión cautelar de la Orden y el primer motivo de casación se invoca al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 11.3 LOPJ y 129.1 , 130.1 y 2 LJCA , la doctrina constitucional y jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva cautelar ( artículo 24.1 CE ).Tal motivo se basa en que al tratarse de la extensión de efectos de un acuerdo para tres campañas (de la 2012/2013 a la 2014/2015), cuando se dictase sentencia firme, lo acordado por INTEROVIC y cuya extensión se aprueba por la Orden impugnada, habría ya agotado todos sus efectos, luego el recuso jurisdiccional habría perdido su finalidad legítima. Para esto invoca la doctrina del fumus bonis iuris y la exigencia de periculum in mora .

La doctrina del fumus bonis iuris para que sea admisible debe acogerse con prudencia en el proceso contencioso- administrativo. Expresamente prevista en el proceso civil, en donde tiene su ámbito natural (cf. artículo 728.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ), en este orden jurisdiccional se parte de un presupuesto -acto, disposición- cuya legalidad se presume en cuanto ejercicio de una potestad llamada a satisfacer intereses generales. Esta es la razón por la que la cognición del juicio cautelar en este orden se centre ex lege en un equilibrio entre el aseguramiento de una hipotética sentencia favorable ( artículos 129.1 y 130.1 LJCA ) con la necesaria preservación de los intereses generales o de tercero que pudieran verse gravemente perturbados.

Desde este punto de partida, para lo que no habilita la doctrina del fumus bonis iuris es para efectuar un juicio prematuro, es decir, por sistema y por regla general, un enjuiciamiento adelantado sobre la prosperabilidad de la demanda o su falta de fundamento. Es por esto por lo que la cognición de la tutela cautelar no puede adentrarse cuestiones de fondo reservadas a la sentencia en la que ya se hace ese juicio plenario una vez recibido el expediente administrativo, oídas las partes en la demanda y contestación, y, en su caso, practicadas pruebas y evacuado el trámite de conclusiones.

Quedan exceptuados de esa regla general aquellos casos en los que sí puede entenderse que ya hay indicios de prosperabilidad. Es el caso de la existencia de pronunciamientos jurisdiccionales anteriores sobre el mismo objeto de litigio y, en su caso, presupuesto; también cuando se impugnan actos que tenían por cobertura normas previamente anuladas. Caso especial es el de actos nulos de pleno Derecho, en estos supuestos la apreciación de alguna de las causas de nulidad tiene que ser manifiesta, palmaria, lo que tiene, en parte, reflejo legal en los casos del artículo 136.1 LJCA .

El Auto de 18 de abril de 2013 ahora recurrido, tras invocar pronunciamientos de esta Sala sobre tal doctrina (cf. Fundamento de Derecho Segundo), en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo primero, rechaza su aplicación por cuanto lo alegado por la recurrente implica ese juicio prematuro sobre el fondo del litigio. Recurrido en reposición, el Auto de 27 de junio de 2013 , Fundamento de Derecho Tercero, párrafo primero, confirma su decisión anterior sobre la base de la jurisprudencia invocada en el primer Auto y porque en el caso presente no se está ante esas circunstancias que avalarían el juicio indiciario que pretende la recurrente.

Se desestima este motivo de casación pues lo que se presenta como indicios no son sino aspectos propios de un juicio plenario sobre el fondo. Así lo es el alegato de falta de representatividad de INTEROVIC o el procedimiento de elaboración de la norma de obligado cumplimiento por todo el sector o los alegatos sobre los que pretende construir -a los efectos que ahora interesa- el motivo de nulidad del artículo 62.1.e) Ley 30/1992 .Igualmente son cuestiones de fondo los costes añadidos que en personal y material exigen las obligaciones impuestas o el efecto discriminatorio en favor de los pequeños mataderos o el efecto perverso que producirá pues los mayores costes disuadirá del consumo de carne de ovino nacional a favor de la foránea que ya alcanza al 50% de la consumida.

En cuanto a la exigencia de periculum in mora , se basa el recurso en la naturaleza de la Orden impugnada, negando que sea una disposición general. Esto le da pie para negar que haya intereses generales o públicos concernidos pues no se paraliza la percepción de ingresos públicos, sino privados, a lo que se añaden la gravedad de los daños que se le causan por razón de las inversiones en material informático y contratación de personal.

La Sala de instancia, en el Auto de 18 de abril de 2013 expresamente apela a la naturaleza reglamentaria de la Orden, lo que le lleva a manejar las categorías con las que la jurisprudencia atempera la adopción de medidas cautelares frente a disposiciones generales. En tal criterio insiste el Auto de 27 de junio de 2013 , sobre la base de la Sentencia de esta Sala y Sección, de 10 de febrero de 2009 (recurso 267/2008 ), dictada precisamente a propósito de un recurso de casación contra los autos denegatorios de medidas cautelares respecto de una Orden análoga a la impugnada en la instancia.

Al margen de cual sea la naturaleza jurídica de tales órdenes, la contemplación de los intereses generales está en la entraña misma de la potestad que se ejerce. Ciertamente que lo acordado en el seno de una organización privada pueda extenderse a terceros ajenos a la misma, imponiendo obligaciones, sólo se justifica no ya en la razonabilidad en lo acordado, sino en la concurrencia de un claro interés público o general, en este caso el que afecta a los intervinientes en la cadena alimentaria en el sector ovino y caprino. Es esa relevancia lo que la Administración examina, hace suya la propuesta y por eso ordena su cumplimiento.

Lo expuesto lleva a que se rechace el último de los alegatos referidos al periculum in mora . Es obvio que la iniciativa de INTEROVIC, convertida por mandato de la Administración en norma de obligado cumplimiento, exigirá inversiones. Ahora bien, la onerosidad implícita en tal obligación no pude erigirse en sí y por sí misma en efecto dañoso y antijurídico, pues el interés general reconocido por la Administración es el que justifica ese sacrificio y ese fin de interés general quedaría sin financiación si se suspendiese la vigencia de la norma impugnada sobre la base de alegatos referidos al fondo del litigio.

El segundo motivo de casación se formula también al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , por infracción de los artículos 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 24.1 CE , por falta de razonabilidad en la motivación de los Autos impugnados y por la existencia de evidentes errores en la base del razonamiento desestimatorio. No echa en falta la exigencia formal de motivación, ni alega que se trate de una motivación formularia, sino que la denegación se basa en un razonamiento que parte de premisas erróneas y es incoherente: parte de que no puede hacer un juicio indiciario y concluye afirmando que la Orden impugnada es de naturaleza reglamentaria.

Se desestima también este motivo de casación. En cuanto a la naturaleza de la Orden por lo ya dicho y, en todo caso, por remisión a la Sentencia antes citada; además, los Autos recurridos no adolecen de esa quiebra en el razonamiento lógico-jurídico. No es que la Sala de instancia haga imposible la tutela cautelar al exigir una prueba plena, sino que constata que los indicios que alegan los recurrentes no se ajustan a esos casos en los que no se incurre en un juicio prematuro, sino que ya hay signos evidentes de seria prosperabilidad de la demanda. Los Autos impugnados no excluyen ese juicio indiciario posible y prudente, sino que advierten que lo que plantean las recurrentes no es tal, sino directamente un juicio anticipado sobre lo que es el fondo del litigio.

Como tercer motivo de casación y al amparo del artículo 88.1.d) LJCA , alega la infracción de los artículos 18 y 38 CE sobre la protección de datos y sobre la libertad de empresa, en relación con la LOPDP y de la LCD y de la LDC. Este motivo se articula en dos aspectos:

1. Revelación de secretos empresariales, en cuanto que tendrán acceso a los mismos, entidades integrantes de INTEROVIC, luego pertenecientes a la competencia. Que la propia INTEROVIC dijese en su web que su presidente y tesorero no tendrían acceso a esos datos evidencia que hay riesgo de conflicto de intereses, lo que advirtió la Comisión Nacional de la Competencia en su informe 92/13.

2. Cesión de datos de clientes y proveedores, cuya confidencialidad admite la propia Orden y sin que se esté en el caso del artículo 11.2.a) de la Ley Orgánica 15/1999 ; además tales datos se ceden TRAGSA para gestionarlos.

Ya se advirtió antes de lo delicado que es que un acuerdo asociativo sea de obligado cumplimiento por terceros ajenos a esa organización, lo que sólo es admisible en los términos antes expuestos (cf. Fundamentos Segundo y Tercero). Ciertamente este motivo de casación plantea cuestiones relevantes -sobre las que, dicho sea de paso, no se pronuncia la Sala de instancia-, pero que son no sólo de fondo, sino unos efectos que no se deducen necesariamente de la Orden impugnada; además las irregularidades que puedan cometerse en esos aspectos -libre competencia y protección de datos- aparte de ser hipotéticas en ese momento, afectan a unos bienes jurídicos que tienen su propio régimen de tutela.

Conforme a lo expuesto, al desestimarse el recurso, a tenor del artículo 139 LJCA , en relación con el artículo 95.3 LJCA , se hace imposición de costas a la parte recurrente, fijándose la cantidad de 6.000 euros.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la FEDERACIÓN CATALANA DE INDUSTRIAS DE LA CARNE (FECIC) y OTROS, contra el Auto de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 27 de junio de 2013, dictado en la Pieza separada de Medidas Cautelares del recurso contencioso- administrativo número 494/2012 y que desestima el recurso de reposición contra el Auto de 18 de abril de 2013 que denegó la adopción de la medida cautelar solicitada respecto de la Orden AAA/1934/2012, de 3 de agosto, por la que se extiende el acuerdo de la Organización Interprofesional Agroalimentaria del Ovino y Caprino de Carne al conjunto del sector y se fija la aportación económica a cargo de las empresas del mismo, Autos que se confirman por ser conformes a Derecho.

Se hace imposición de costas a la parte recurrente, fijándose la cantidad de 6.000 euros

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Segundo Menendez Perez D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez

Dª Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Luis Requero Ibañez

D. Ramon Trillo Torres

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Jose Luis Requero Ibañez, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos