STS, 8 de Julio de 2014
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2014:2951 |
| Número de Recurso | 420/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil catorce.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/420/2.012, interpuesto por la ASOCIACIÓN DE COMERCIALIZADORES INDEPENDIENTES DE ENERGÍA (A.C.I.E.), representada por el Procurador D. Pablo Domínguez Maestro, contra la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; GAS NATURAL SDG, S.A., representada por el Procurador D. Luis Fernando Álvarez Wiese; IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representadas por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; E.ON ESPAÑA, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Gutiérrez Aceves; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado; OPERADOR DEL MERCADO IBÉRICO DE ENERGÍA, POLO ESPAÑOL, S.A., representada por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar; la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), representada por la Procuradora Dª Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, y la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE LA INDUSTRIA ELÉCTRICA (UNESA), representada por la Procuradora Dª Concepción Villaescusa Sanz.
En fecha 26 de junio de 2.012 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/843/2012, de 5 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 26 de abril de 2.012. Se ha tenido por interpuesto el recurso por diligencia de ordenación de 2 de julio de 2.012.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia declarando no ser conforme a derecho y anulando la disposición final primera de la Orden impugnada, con expresa imposición de las costas conforme al artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción a la parte contraria si se opusiera temerariamente al recurso. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la celebración de vista pública o, subsidiariamente, el trámite de conclusiones; también pide que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea si la Sala tiene dudas sobre la compatibilidad de las disposiciones impugnadas con el derecho comunitario.
De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentado el Abogado del Estado escrito contestándola en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena al actor de las costas incurridas. A través de otrosí solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, enunciando los medios probatorios de los que intentaría valerse.
Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado dicho trámite la representación procesal de Iberdrola, S.A., quien suplica en su escrito que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto; solicita además mediante sendos otrosíes que se acuerde la realización del trámite de conclusiones y que se considere indeterminada la cuantía del recurso.
Asimismo ha procedido la representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. a contestar la demanda, suplicando en su escrito que de dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso; a través de otrosí manifiesta su oposición al recibimiento a prueba interesado por la demandante.
No habiendo presentado escrito de contestación a la demanda, se ha tenido por caducado el trámite respecto de la demás codemandadas.
En decreto de 12 de febrero de 2.013 y tras oír a las partes al respecto, la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, y a continuación, por auto de 19 de marzo, se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo. Seguidamente se ha procedido a la práctica de las propuestas y admitidas por la parte actora, por la Administración demandada y por la codemandada Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A.
Finalizada la fase probatoria se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado - a excepción de las codemandadas Gas Natural SDG, S.A.; E.On España, S.L.U.; Endesa, S.A.; Operador del Mercado Ibérico de Energía, Polo Español, S.A.; ASEME y UNESA-, declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de fecha 8 de enero de 2.014.
Por providencia de fecha 26 de marzo de 2.014 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 24 de junio de 2.014, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planteamiento del recurso.
La Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (A.C.I.E.) interpone recurso contencioso administrativo contra la disposición final primera de la Orden IET/843/2012, de 5 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Solicita que se declare la nulidad de la referida disposición final primera.
El recurso se funda en dos alegaciones. En primer lugar, la parte actora alega que se ha vulnerado lo dispuesto en la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre) al prohibir por orden ministerial la libre participación de los intercambios intracomunitarios de electricidad en el mercado eléctrico español, con infracción del principio de jerarquía normativa. En segundo lugar, se aduce que la exclusión de determinadas unidades en el intercambio comunitario de electricidad vulnera los Reglamentos comunitarios 1228/2003 y 714/2009, así como los artículos 34 y 106, este último en relación con el 102, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea .
Sobre la infracción de la Ley del Sector Eléctrico.
Explica la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía que la Ley del Sector Eléctrico, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13.1 , parte de la libre realización de los intercambios intracomunitarios, en los términos de la propia Ley, y que no prevé más limitación que lo establecido en el apartado 6 del mismo precepto, en el sentido de que la regulación reglamentaria habrá de respetar los principios de competencia y transparencia. En su opinión, la disposición final impugnada no respeta dichos principios, pues limita injustificadamente las operaciones de interconexión; entiende la parte actora que la regulación reglamentaria ha de limitarse a establecer el marco jurídico y económico de una participación de los operadores en dichas operaciones que ha de entenderse garantizada.
La queja ha de ser descartada. En esta queja, aparte la argumentación que se ha reseñado y de invocaciones a los principios de legalidad y jerarquía normativa, con cita de jurisprudencia sobre los mismos, la actora no fundamenta en forma alguna su afirmación de que las restricciones contempladas en la disposición final primera sean injustificadas, arbitrarias, discriminatorias o, como afirma expresamente, contrarias a los principios de competencia y transparencia.
La Orden IET/843/2012, de 25 de abril, en la disposición final impugnada, modifica por habilitación del Real Decreto 2351/2004, de 23 de diciembre, dos aspectos de la regulación del procedimiento de resolución de restricciones técnicas establecida en el Real Decreto 2351/2004, de 24 de diciembre, previendo dos limitaciones a las unidades de venta de energía que representen importaciones de energía a través de interconexiones en las que esté establecido un sistema coordinado de gestión de la capacidad de intercambio. Así, por un lado, se les excluye de la participación en la segunda fase del proceso de restricciones técnicas; por otro lado, se les impide asimismo presentar ofertas para aumentar o reducir la energía programada en la primera fase del proceso de restricciones técnicas.
Pues bien, las citadas limitaciones a las unidades de venta que importen energía por medio de interconexiones no suponen ninguna vulneración de la regulación legal contenida en la Ley del Sector Eléctrico. En efecto, la actora se limita a señalar que las restricciones a la interconexión son contrarias al artículo 13 de la Ley del Sector Eléctrico porque este precepto garantizaba la libertad en la realización de los intercambios intracomunitarios en su apartado 1, sin que el apartado 6 pudiera servir de cobertura a la restricción de los mismos.
No tiene razón, sin embargo, la entidad actora. Ciertamente el apartado 1 establecía un principio general de libertad en relación con la realización de intercambios intracomunitarios "en los términos previstos en la presente Ley". Ahora bien, el apartado 6 y tal como recoge la propia parte, estipula que
"6. El régimen retributivo al que se someterán los intercambios intracomunitarios e internacionales se regulará reglamentariamente respetando los principios de competencia y transparencia que han de regir el mercado de producción. En todo caso, los sujetos que realicen operaciones de exportación de energía eléctrica habrán de abonar los costes permanentes del sistema que proporcionalmente les correspondan."
Y en contra de lo que parece creer la recurrente, dicha previsión supone la concesión al Gobierno de una amplia capacidad de configuración legal en la regulación de los intercambios comunitarios. Más aun, debe recordarse que, aun bajo el principio de la libre participación y competencia, el conjunto del sistema eléctrico está sometido a una intensa regulación en todos los sectores debido a su configuración como servicio esencial ( artículo 2.2 de la Ley 54/1987 ) y en todas las actividades reguladas existen restricciones. En el caso que examinamos, no cabe duda que la citada remisión a la regulación reglamentaria de los intercambios intracomunitarios puede comprender la limitación combatida respecto a los sujetos que participen en ellos. Además, tal limitación, aunque afecte a los sujetos que los practican, no es propiamente regulación de los intercambios intracomunitarios de energía, sino una regulación del mecanismo de restricciones técnicas planteada desde la perspectiva de alcanzar un mejor funcionamiento del mismo.
Lo anterior es suficiente para rechazar la alegación, puesto que la parte se limita a objetar la vulneración del principio de jerarquía normativa. Quiere decirse con ello que, una vez admitido como hemos hecho, que la Ley del Sector Eléctrico vigente en el momento de la aprobación de la Orden impugnada, no es preciso examinar si la restricción a la participación de los sujetos afectados en la segunda fase del mecanismo de restricciones técnicas es razonable, idóneo para la finalidad perseguida y proporcional, puesto que la parte no ha argumentado nada al respecto en esta alegación. Siendo pues dicha restricción compatible, prima facie , con la Ley del Sector Eléctrico al remitirse ésta a la regulación reglamentaria tanto en lo que respecta a las restricciones técnicas como en lo relativo a los intercambios intracomunitarios e internacionales -en términos generales, así se dispone en el artículo 3, letras e), f ) y g )-, la alegación ha de ser desestimada.
Digamos, por lo demás, que la nueva Ley del Sector Eléctrico 24/2013, de 26 de diciembre, regula las cuestiones aquí tratadas de forma semejante. Así baste señalar que, en cuanto a la habilitación reglamentaria general para la producción de energía eléctrica y la regulación técnica del sistema, el artículo 3.9 y 10 se pronuncian en términos semejantes a los vistos en la Ley 54/1987 .
Sobre la alegación relativa al ordenamiento comunitario.
La recurrente considera que la disposición final impugnada resulta contraria al ordenamiento comunitario, en particular al Reglamento 714/2009 y a los artículos 102 , en relación con el 106, y el 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.
El Reglamento 714/2009 regula las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad. La parte pone de relieve que el Reglamento establece que los principios generales para la congestión de la red son la transparencia y la no discriminación, así como que las soluciones técnicas han de ser conformes con la lógica del mercado. Entiende que, aunque el citado Reglamento (como el anterior, el 1228/2003) parte de la necesidad de asegurar un elevado nivel de seguridad en el suministro eléctrico, las exclusiones previstas en la disposición impugnada difícilmente serían compatibles con los Reglamentos. En concreto, sostiene que existen otras soluciones para resolver las restricciones técnicas que no implican limitar los intercambios intracomunitarios y que en ningún momento el Ministerio o el operador del sistema han justificado que haya una razón técnica asociada a la seguridad del suministro que requiera que la sincronización de horarios de mercados deba conllevar la exclusión de la participación en la fase dos de las restricciones técnicas de las unidades de importación.
La posición defendida por la recurrente en ningún caso acredita que la solución técnica adoptada para las restricciones técnicas, con la referida exclusión de los importadores en determinadas circunstancias, sea contraria al Reglamento invocado. Sus afirmaciones no dejan de ser opiniones técnicas favorables a una solución distinta a la adoptada por el Ministerio, pero la afirmación de que existen otros procedimientos para garantizar la seguridad del sistema en cuanto al funcionamiento de las restricciones técnicas que no implicaría limitaciones a los sujetos que importan energía no equivale a demostrar que la disposición final impugnada sea contraria al Reglamento invocado.
En cuanto al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, A.C.I.E. alega en primer lugar la infracción del artículo 102 , en relación con el 106. Como es sabido, este último precepto tiene como finalidad evitar que se otorgue a las empresas públicas o a las que ostenten derechos especiales o exclusivos un trato que vaya contra las previsiones del Tratado y, en concreto, establece que dichas empresas quedan sometidas al régimen común de competencia. Por otra parte, el artículo 102 prohíbe el abuso de las posiciones dominantes en el mercado. En cuanto al artículo 34, prohíbe las restricciones cuantitativas a la importación entre los Estados miembros y las medidas de efecto equivalente.
Pues bien, en relación con los primeros dos preceptos la actora afirma que existe una posición de dominio colectiva en la actividad de producción de energía eléctrica y, por tanto, en el mercado de las restricciones técnicas por parte de tres grandes operadoras y que, como consecuencia de las medidas impugnadas se produce un abuso de dicha posición dominante, pues limita el número de participantes en la fase 2 de las restricciones técnicas.
Tal razonamiento no puede aceptarse. Dichas medidas serían objetables en la medida en que imponen limitaciones en un mercado sectorial, sólo si se acreditase fehacientemente su carencia de fundamento técnico, si fuesen discriminatorias o si resultasen claramente desproporcionadas. La parte no ha acreditado ninguna de tales circunstancias, sino que se limita a afirmar que restringen la competencia y que resultan innecesarias (o que existen medidas alternativas no restrictivas). A ello ya hemos contestado previamente que siendo tales medidas una limitación circunscrita a un sector limitado del mercado de electricidad y estando justificadas en razones técnicas y de seguridad del sistema, no se advierte que tales afirmaciones -que se mantienen en un plano puramente teórico- sean admisibles por si mismas.
Resulta igualmente rechazable la invocación del artículo 34 del Tratado fundacional de la Unión Europea, dado que es claro que la restricción de la participación en la segunda fase de las restricciones técnicas de ciertos importadores de energía no puede calificarse como restricción cuantitativa -ni como medida equivalente- Se trata, hemos de reiterar una vez más, de una limitación por razones técnicas y de seguridad que no afecta a la vigencia general del principio de competencia en el mercado de la electricidad ni, en particular, en el de las restricciones técnicas.
Resulta decisivo para sostener el rechazo de las alegaciones de la demandante el hecho de que la regulación impugnada de las restricciones técnicas ha sido avalada técnicamente por el operador del sistema (Red Eléctrica de España, S.A.) mediante informe pericial emitido a instancias del Abogado del Estado.
Conclusión y costas.
En atención a las razones expuestas en los anteriores fundamentos de derecho se desestima el recurso contencioso administrativo entablado por A.C.I.E. contra la disposición final primera de la Orden IET/843/2012, de 5 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139. 1 y 3 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte que ha sostenido el recurso hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales por cada parte codemandada que se haya opuesto a la demanda.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por la Asociación de Comercializadores Independientes de Energía (A.C.I.E.) contra la Orden IET/843/2012, de 5 de abril, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de abril de 2012 y determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Se imponen las costas a la parte demandante conforme a lo expresado en el fundamento de derecho cuarto.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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