STS, 14 de Julio de 2014
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| ECLI | ES:TS:2014:3017 |
| Número de Recurso | 81/2014 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil catorce.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Segunda por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 81/2014, interpuesto por "Vodafone España, S.A.", representada por la procuradora doña María Jesús Gutiérrez Aceves , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 18 de noviembre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 126/2013 , interpuesto contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Hernani.
"Vodafone España, S.A." interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco contra la modificación de la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, del Ayuntamiento de Hernani, publicada en el correspondiente Boletín Oficial de la Provincia.
En su escrito de demanda alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.
La mercantil recurrente igualmente interesaba en su escrito de demanda, para el supuesto de que la Sala albergase dudas sobre la problemática suscitada, el planteamiento por parte del órgano jurisdiccional de una cuestión de inconstitucionalidad o una prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de la norma recurrida con el Derecho de la Unión.
El Ayuntamiento de Hernani contestó a la demanda, suplicando a la Sala que dictase sentencia desestimando el recurso.
Tras la tramitación procesal oportuna, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó la Sentencia hoy recurrida cuya parte dispositiva es como sigue:
"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-presentado por el Procurador de los Tribunales D. Javier Ortega Azpitarte, actuando en nombre y representación de Vodafone España, S.A., contra la modificación de la Ordenanza del Ayuntamiento de Hernani de la tasa por ocupación del dominio público por empresas de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 31 de diciembre de 2012; e imponemos a la recurrente las costas de este procedimiento".
Notificada dicha sentencia se presentó escrito por la representación procesal de "Vodafone España, S.A." manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado por providencia de la Sala de instancia, emplazando a las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
El escrito de interposición del recurso de casación incorpora tres motivos de casación, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y el tercero al amparo del apartado d) del citado precepto:
1) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC ; por incongruencia omisiva e incongruencia por error de la sentencia impugnada.
2) Por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales con indefensión para la parte, por infracción de los artículos 248.3 de la LOPJ , 67 de la LRJCA , 218 de la LEC y 120.3 de la CE , por falta de motivación de la sentencia.
3) Por infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE.
Se solicita que, tras el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso de casación se case y anule la recurrida y se dicte otra más ajustada a Derecho.
Admitido a trámite el recurso de casación, se remitieron las actuaciones a esta Sección Segunda, conforme a las reglas de reparto de asuntos, no habiéndose personado el Ayuntamiento de Hernani.
Por providencia de 20 de junio de 2014 se nombró ponente al Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Fernandez Montalvo y se señaló para su votación y fallo el día 9 de julio de 2014, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Montalvo, Presidente de la Sección Segunda.
PRIMERO .- La Sentencia recurrida en casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco en el recurso contencioso-administrativo nº 126/2013, de fecha 18 de noviembre de 2013 , desestima el recurso contencioso-administrativo por desviación procesal, al considerar que el recurso se interpuso de forma directa contra la modificación de la Ordenanza del Ayuntamiento de Hernani de la tasa por ocupación del dominio público por empresas de telefonía móvil, publicada en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 31 de diciembre de 2012, y de forma indirecta contra la Ordenanza modificada por el acto recurrido, "...forma de impugnación que, desde luego, no casa con la prevista por el artículo 26-1 de la Ley Jurisdiccional sobre la base de un acto de aplicación, carácter del que adolece la norma objeto del presente recurso" , añadiendo que "La recurrente no discute, pues, los criterios o métodos aplicados para la revisión de la tarifa sino los aplicados para la fijación de la tarifa revisada tal como ponen de manifiesto las alegaciones expuestas en los fundamentos octavo y noveno del escrito de demanda. Evidentemente, una cosa es impugnar las bases o parámetros de la tarifa aprobada por la Ordenanza modificada y otra bien distinta es la impugnación de la revisión "per se", o sea, al margen de aquellos criterios" .
SEGUNDO .- En el primer motivo de casación, articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción del artículo 24 CE , en relación con los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA y 218 LEC , por incongruencia omisiva, incongruencia por error o falta de motivación de la sentencia impugnada. Manifiesta que la sentencia basa su desestimación sobre la base de que su representada nada alegó sobre la posible nulidad de la modificación de la Ordenanza, cuando lo cierto es que sí que alegó sobre la legalidad de la modificación de la ordenanza fiscal que era objeto del recurso, pues a lo largo de la demanda se expusieron los argumentos en virtud de los cuales consideraba que el método de cuantificación era contrario a Derecho (Fundamento noveno del escrito de demanda), por lo que a su juicio la sentencia incurre en incongruencia por error y en falta de motivación, pues como mínimo debió de haber entrado a conocer sobre los argumentos esgrimidos en la demanda sobre el concreto método de cuantificación y la tarifa recogidos en el Acuerdo de modificación impugnado. Con carácter subsidiario entiende que existe una incongruencia omisiva de la sentencia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LRJCA y 218 de la LEC , pues "con independencia de que la disposición objeto de impugnación fuera el Acuerdo de modificación de la Ordenanza fiscal, que únicamente introducía cambios en el artículo regulador del método de cuantificación de la tasa, lo cierto es que ello no obstaba para que el Tribunal Superior de Justicia entrara a conocer sobre el resto de artículos de la Ordenanza y, en concreto, sobre aquellos preceptos íntimamente conectados o relacionados con aquél otro que fue objeto de la modificación".
Esto es, por una parte, y de forma principal, se denuncia una incongruencia omisiva, incongruencia por error o falta de motivación de la sentencia, al considerar que, contrariamente a lo sostenido por la misma, sí que alegó sobre la legalidad de la modificación de la Ordenanza del Ayuntamiento de Hernani, denuncia que sí tienen pleno encaje en el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA .
Y por otra parte, y de forma subsidiaria, se denuncia una incongruencia omisiva de la sentencia con infracción de los artículos 33 y 67 de la LRJCA y 218 de la LEC , al considerar que aunque la disposición objeto de impugnación fuera el Acuerdo de modificación de la Ordenanza fiscal, ello no obstaba para que la Sala de Instancia entrara a conocer sobre el resto de artículos de la Ordenanza modificada. Ahora bien, aunque formalmente denuncia una incongruencia de la sentencia, sin embargo lo que realmente ponen de manifiesto sus alegaciones es la discrepancia con lo razonado por la sentencia.
En efecto, hay que tener en cuenta que la pretensión de la parte recurrente en la instancia no se limitó a la nulidad de la modificación de la Ordenanza, sino a la totalidad de la misma, desestimándose el recurso contencioso-administrativo por la desviación procesal en que incurrió la recurrente por la indebida intrumentalización de recurrir la modificación de la Ordenanza para la impugnación de un acto normativo distinto, como es la Ordenanza modificada, considerando la Sala de instancia que lo pretendido no tiene encaje en el artículo 26.1 de la LRJCA , al no ser la norma recurrida un acto de aplicación de la Ordenanza modificada. Y frente a estos razonamientos la parte recurrente opone que la Sala de Instancia sí podía entrar a conocer sobre el resto de artículos de la Ordenanza modificada, con lo que en definitiva está denunciando un "vicio in iudicando", esto es, de un error sustantivo en la decisión tomada de no poderse recurrir la Ordenanza modificada con ocasión del recurso interpuesto contra la Ordenanza de modificación, denuncia ésta no subsumible en el apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA , sino en el d) del mismo precepto, pues, como hemos manifestado, lo que evidencian es un desacuerdo con los razonamientos de la sentencia y con la interpretación que ésta efectúa del artículo 26.1 de la LRJCA y la figura de la desviación procesal.
Y esta Sala ha declarado reiteradamente (por todos, Auto de 11 de mayo de 2006 Rec. 1295/03 ), que resulta inapropiado fundar una misma infracción, simultáneamente o subsidiariamente, en dos de los apartados del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , que tipifican motivos de casación de diferente naturaleza y significación.
En definitiva, este primer motivo de casación carece de los requisitos mínimos precisos para ser admitido, por cuanto que en un mismo motivo la parte denuncia infracciones reconducibles por la vía del artículo 88.1.c) LJCA e infracciones reconducibles por la del artículo 88.1.d) del referido texto legal , causa de inadmisión que, en trámite de Sentencia, se convierte en causa de desestimación del motivo.
TERCERO .- En el segundo motivo de casación, articulado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 248.3 de la LOPJ , 67 de la LRJCA , 218 de la LEC y 120.3 de la CE , por falta de motivación de la sentencia, vicio en que, a su juicio, se incurre desde el momento en que no entra a conocer sobre el fondo del asunto y se limita, sin más, a desestimar íntegramente el recurso, sin que exista conciliación entre las pretensiones delimitadas en la demanda (nulidad total de la Ordenanza fiscal) y las conclusiones alcanzadas por la sentencia.
La fundamentación de la sentencia recurrida exterioriza con suficiencia, sin merma alguna de los derechos de defensa, la "ratio" de su parte dispositiva.
Como ya hemos señalado en el razonamiento anterior, la sentencia refiere con total y absoluta nitidez, como razón para el rechazo de la nulidad de la Ordenanza Fiscal reguladora de las Tasas por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público municipal, la desviación procesal en que incurrió la recurrente, al considerar que los motivos en que funda la impugnación no son congruentes con el texto y finalidad de la disposición recurrida, esto es, la revisión de la tarifa básica, sino con el texto de la Ordenanza fiscal modificada por aquélla, no discutiéndose los criterios o método aplicados para la revisión de la tarifa sino los aplicados para la fijación de la tarifa revisada, instrumentalizándose indebidamente el Acuerdo de modificación de la Ordenanza para impugnar un acto normativo distinto, como es la Ordenanza modificada.
Podrá la mercantil recurrente mostrar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Sala de instancia y con los razonamientos que fundan su decisión, pero lo que no puede alegar con éxito es la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia por deficiente motivación originada por el no pronunciamiento sobre la conformidad o no a Derecho de la Ordenanza fiscal, cuando el motivo de dicha falta de pronunciamiento es, en definitiva, la desviación procesal en que incurrió la recurrente al fundar su demanda en motivos de nulidad que se refieren al texto inicial de la Ordenanza y no a la modificación recurrida.
CUARTO .- Y en el tercero y último motivo de casación, articulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , denuncia la mercantil recurrente la infracción de los artículos 12 y 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , en relación con las Directivas 2002/21/CE y 2002/19/CE, al entender que la normativa comunitaria citada se opone a la tributación de un operador por la utilización de los recursos instalados por otros operadores de telecomunicaciones a los que meramente se interconecta.
Pues bien, este motivo también debe desestimarse, pues ninguna relación tiene con la ratio decidendi de la sentencia impugnada, que, como hemos dejado reflejado en el cuerpo de la presente sentencia, fue la desviación procesal en que incurrió la recurrente.
QUINTO .- La desestimación de este recurso determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA , señala en 1.000 euros la cifra máxima, por todos los conceptos, de la condena en costas a favor de la parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Vodafone España, S.A." contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Primera) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 18 de noviembre de 2013, en el recurso contencioso-administrativo nº 126/2013 , con condena en costas a la recurrente en los términos indicados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Rafael Fernandez Montalvo, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .
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