SAP Jaén 208/2014, 21 de Mayo de 2014
| Ponente | MARIA FERNANDA GARCIA PEREZ |
| ECLI | ES:APJ:2014:396 |
| Número de Recurso | 361/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 208/2014 |
| Fecha de Resolución | 21 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Jaén, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 208
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
Dª María Esperanza Pérez Espino
Dª. María Fernanda García Pérez
En la ciudad de Jaén, a veintiuno de Mayo de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 237 del año 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 361 del año 2014, a instancia de D. Florian y Dª Isidora, representados en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Miguel Bueno Malo de Molina, y defendidos por el Letrado D. Alberto Manzaneda Ávila; contra UNICAJA BANCO S.A.U., representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por la Letrada Dª Rocío Jiménez Miranda.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén con fecha 12 de Febrero de 2014 .
Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada en representación de D. Florian y Dª Isidora contra UNICAJA BANCO S.A debo:
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Declarar nula la estipulación denominada cláusula financiera quinta de la escritura pública de 19/12/2006 ante el notario D. Juan Lozano López, al número 2993 de su protocolo que dispone "no existen límites a la variabilidad del tipo de interés nominal al alza, si bien si se pacta un límite a la variabilidad del tipo de interés aplicable a la baja, de forma, que este no podrá ser inferior al cuatro coma cincuenta por ciento.
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Condenar a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abstenerse de seguir aplicándola.
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Condenar a la entidad demandada a reintegrar a los actores las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de las indicadas cláusulas, desde la fecha de presentación de la demanda hasta la efectiva eliminación de la misma y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia".
Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso. TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Florian y Dª Isidora, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 21 de Mayo de 2014 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.
En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.
Siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. María Fernanda García Pérez.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
La sentencia de instancia declara la nulidad de la cláusula suelo fijada en apdo. quinto bis de la escritura del préstamo de 19 de diciembre de 2006, que tras establecer un período de carencia de 24 meses, durante el cual los primeros seis meses pagarían un interés nominal fijo del 4,75 % y los restantes semestres euríbor más 1,25 puntos, durante el período de amortización (a partir de 19 de diciembre de 2008) los primeros seis meses, el interés a pagar será euríbor más 1,25 y a partir de ahí revisiones semestrales, aplicando el euríbor más 1,25, pero limitando la variabilidad a la baja a 4,50 %, no fijando limite al alza, y ello al concluir el Magistrado de Instancia que la entidad bancaria no informó de forma suficiente a los actores acerca de dicha cláusula y sus consecuencias, declarando la nulidad con efectos retroactivos y, conforme a lo solicitado, condenó a la devolución de las cantidades abonadas de más desde la fecha de la interposición de la demanda, lo que se calcularía en ejecución de sentencia.
Se alega por la entidad apelante errónea valoración de la prueba y vulneración de la normativa legal y doctrina jurisprudencial, al sostener que la cláusula suelo fue negociada, no impuesta, la improcedencia de someterla al control de abusividad, la incorrecta valoración acerca del incumplimiento de los requisitos de transparencia así como indebida aplicación de los efectos retroactivos de la nulidad declarada.
Sin embargo, aplicada esa doctrina al caso concreto, la cláusula aquí discutida no cumple esa exigencia de transparencia, como se razonará, tras exponer la doctrina que sobre cláusulas suelo contiene la STS de 9 de mayo de 2013, citada tanto en la sentencia como en el recurso.
Al contrario de lo que sostiene el recurrente la mencionada sentencia afirma que las cláusulas de limitación de la variación de tipos de interés o cláusulas suelo tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, que describen y definen el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el prestatario, y aun cuando por regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, sí están sometidas a un doble control de transparencia.
Las cláusulas suelo deben superar el control de inclusión en el contrato y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores.
En cuanto al control de inclusión, el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible". Y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE dispone que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible" .
En la normativa interna, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación al contrato a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, y 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:
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Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-.
La detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994 (que regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, en lo que aquí interesa y de forma sintética, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja), garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por el art. 7 de la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor, lo que en definitiva supone el cumplimiento del control o filtro de inclusión.
Ahora bien, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario además que superen el control de transparencia. Como señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos:
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Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenid o".
Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
En resumen:
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Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente...
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ATS, 17 de Junio de 2015
...contra la sentencia dictada, el día 21 de mayo de 2014, por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 1ª), en el rollo de apelación n.º 361/2014 , dimanante del juicio ordinario n.º 237/2013, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 y de lo Mercantil de - La referida Audiencia Provincial tuvo p......