SAP Navarra 12/2003, 28 de Enero de 2003
| Ponente | FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO |
| ECLI | ES:APNA:2003:73 |
| Número de Recurso | 11/2002 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 12/2003 |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2003 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Navarra, Sección 2ª |
SENTENCIA Núm. 12/03
Ilmo. Sr. Presidente:
DON JOSÉ FRANCISCO COBO SAENZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
DON RICARDO GONZALEZ GONZALEZ
En la ciudad de Pamplona, a veintiocho de enero de 2003.
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ENCABEZAMIENTO:
Vista en Audiencia Publica ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, por los Sres. Magistrados que figuran la margen, las presentes Diligencias Previas nº 1.170/2002, correspondientes al rollo de Sala nº 11/2002, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. Uno de Pamplona/Iruña y seguidas por un delito contra la salud publica, siendo imputada: Flora . Nacida el 3 de noviembre de 1978, con tarjeta de residencia nº NUM000 . Hija de Inocencio y de Natalia . Natural de Puerto Plata (República Dominicana), domiciliada en la C/ TRAVESIA000 nº NUM001 NUM002 de Puente la Reina (Navarra), sin que consten antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privada un día.
Representada por la procuradora Dª. NEKANE ASTIZ OTAZU y defendida por el letrado D. CARLOS MORENO GOMEZ.
Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado DON FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.
Examinada la prueba practicada en autos se declaran como hechos probados los siguientes: Que el día 24 de marzo de 2002, sobre las 2 horas, agentes de la Policía Municipal, realizando una intervención contra el pequeño trafico de drogas, procedieron al registro de las personas que se encontraban en el interior del bar "Bacos", sito en el nº 7 de la C/ Monasterio Cilveti de Pamplona/Iruña, encontrando en una cartera, depositada junto a una escalera, 21 bolsistas de plástico termoselladas, conteniendo un total de 9,11 gramos de cocaína, con una riqueza media del 26,6%, expresado en cocaína base y un valor de 364 € y cuyo destino era la venta a terceras personas.
En dicha cartera se encontraron a demás de las citadas bolsitas una serie de documentos entre los que se encontraban un NIE a nombre de la inculpalda Flora , mayor de edad y sin antecedentes penales,así como una tarjeta de la Seguridad Social de la Generalitat de Cataluña a nombre de la citada e igualmente un documento de afiliada a la Seguridad Social a nombre de la imputada.
La cocaína es una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica, previsto y penado en el art. 368 del C.P. y estimando como responsable del mismo, en concepto de autor a Flora , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitó la imposición a la acusada de la pena de tres años y medio de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 700€ de multa, con arresto subsidiario en caso de impago, así como la imposición de las costas causadas en este juicio.
La defensa de Flora , en igual trámite mostró su disconformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal, considerando que los hechos no son constitutivos de delito y solicitó con carácter principal la libre absolución de su defendida. Con carácter subsidiario y alternativo solicitó la apreciación de la atenuante, como eximente incompleta con carácter no cualificado del art. 20. 2 del C.P. en relación con el art. 21. 2 del mismo texto legal y solicitó la imposición de la pena mínima en su grado inferior.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.
Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas (venta a terceros), previsto y penado en el art. 368 del Código Penal.
Siendo el delito que analizamos de los denominados de "peligro abstracto", "de resultado cortado" o de consumación anticipada, no precisa para su consumación, por tanto, la efectiva venta a terceros, sino que basta la acreditación, por su inferencia, de la tenencia de la droga preordenada al tráfico.
Como criterios de inferencia de que la cantidad aprehendida va destinada a la venta a terceros y no al autoconsumo, el Tribunal Supremo viene señalando los siguientes: la cuantía de la sustancia aprehendida, forma de posesión, la tenencia coincidente de instrumentos o material para su elaboración y distribución, medios económicos del acusado y aprehensión de cantidades de dinero en metálico en cuantía inusual.
Indudablemente no es preciso que concurran todos los indicios señalados.
En el caso presente, al hecho cierto de la aprehensión de los 9,11 grs. de cocaína, con una riqueza del 26,6% de riqueza media, expresada en cocaína base, hay que añadir como indicios su distribución en 21 bolsitas termoselladas, forma inusual de adquisición de droga para autoconsumo y sí más propia y característica de su distribución en dosis para venta a terceros.
Por otra parte, dicha droga se hallaba en una cartera-monedero dejada claramente en un lugar semioculto o disimulado, con la clara intención o esperanza, ciertamente no correspondida, de que pasara desapercibida ante la presencia policial, pues desde luego hay que descartar que el encontrase en dicho lugar (repisa junto a la escalera), fuera fruto de una previa sustracción, ya que su propietaria en ningún momento denunció tal caso, ni de su interior se sustrajo nada, hallándose no sólo la droga sino también diversa documentación y dinero, intactos.
En otro orden de cosas la defensa plantea la atipicidad de la tenencia de drogas, por encontrarnos ante un supuesto de tenencia compartida.
Como señala la STS 25-6-2002, recogiendo la doctrina sentada en sentencia de dicho Alto Tribunal de 31-3-98 -que cita a su vez las STS 25-6-93, 25-9-93, 10-1-93, 3-3-94, 3-6-94, 25-1-94, 29-1-95, 3-3-95, 2-11-95- los requisitos que han de concurrir en el consumo compartido para que éste resulte impune son: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del art. 344 del C. Penal /1973 -antecedente del actual art. 368-, ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en "lugar cerrado", ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución y consumo; c) la cantidad de droga programada para su consumición ha de ser insignificante; d) la coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de dorgodependientes, como acto esporádico íntimo, sin transcendencia social; e) los consumidoresdeben ser personas "ciertas y determinadas", único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales; y f) ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas.
Doctrina de la que ya se hizo eco esta Sección en su sentencia de 26-2-2002.
En el caso presente y a la vista de la prueba practicada, no considera acreditado la Sala que estemos ante un supuesto de consumo compartido y sí más bien ante un recurso defensivo para intentar desvirtuar la consideración de preordenación al tráfico de la droga incautada, y ello por las siguientes consideraciones:
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Llama poderosamente la atención el que hasta el momento del juicio no se haya planteado e intentado probar, que la droga incautada no pertenecía a la acusada y sí a un grupo de personas, conocidas de ésta, que se hubieran concertado para comprar y consumir en...
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