SAP Burgos 31/2006, 21 de Marzo de 2006
| Ponente | ROGER REDONDO ARGÜELLES |
| ECLI | ES:APBU:2006:444 |
| Número de Recurso | 24/2006 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 31/2006 |
| Fecha de Resolución | 21 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 1ª |
SENTENCIA
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Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN
D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
D. ROGER REDONDO ARGÜELLES
En Burgos a veintiuno de marzo de dos mil seis.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Burgos, seguida por delitos de impago de pensiones e insolvencia punible contra Jose Daniel cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia de impugnada en virtud del recurso de apelación interpuesto por Inmaculada representada por la Procuradora doña Elena Cano Martínez y defendida por el Letrado don Juan Cruz Monje Santillana y personado con la calidad de apelado el citado acusado defendido por la Letrada doña Landelina Cuesta González y representada por el Procurador don Miguel Ángel Esteban Ruiz, siendo ponente el Sr. D. ROGER REDONDO ARGÜELLES.
Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.
S DE HECHO
El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en cuyos antecedentes se declararan probados los siguientes hechos: "ÚNICO.- Probado, y así se declara expresamente, que Dª. Inmaculada y D. Jose Daniel contrajeron matrimonio el día 11/08/1979. De dicha unión nació una hija, Luz , quién convive con su madre y carece de ingresos. Con fecha de 6 de noviembre de 1995, se dictó por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos, sentencia acordando la separación de los cónyuges. En dicha sentencia se aprobó, en sus propios términos, el convenio regulador acordado por los cónyuges con fecha de 22 de septiembre de 1995, en el que se establecía una pensión alimenticia para la hija de 30.000 pesetas. Posteriormente se produce el divorcio de los cónyuges, manteniéndose las medidas acordadas en el procedimiento de separación.- Con fecha de 17/11/2003, Inmaculada interpuso una querella contra Jose Daniel , al considerarle responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal y de un delito de insolvencia punible del artículo 257 del referido texto legal. En esa fecha, Luz era mayor de edad. El Ministerio Fiscal, por su parte, imputa a Jose Daniel el delito de impago de pensiones."
La parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 30/12/2005, dice literalmente "Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Jose Daniel , del delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal que le imputaba el Ministerio Fiscal y la acusación particular, por no cumplirse el requisito de procedibilidad establecido en el artículo 228 del Código Penal , así como del delito de insolvencia punible del artículo 257 que le imputa la acusación particular, por concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables y con declaración de oficio de las costas.- Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hubieran adoptado contra el acusado en esta causa.- La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, en el plazo de diez días desde su notificación y en los términos del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .- Así por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo."
Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Acusación Particular alegando la infracción de los artículos 228, 227, 257, y 268, del Código Penal , al entender que la querellante se encuentra legitimada para el ejercicio de las acciones penales por su condición de agraviada o perjudicada por los delitos, sin que proceda la aplicación de la excusa absolutoria, al tratarse de cónyuges separados legalmente.
Admitido el recurso de apelación se dio traslado del mismo a las partes, interesándose por la representación del acusado la desestimación del mismo.
Elevadas las actuaciones a este Tribunal se formó el oportuno rollo de Sala, señalándose para examen de los autos el día 17/3/2006 .
Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución apelada.
Se alza la representación de la Acusación Particular, en su condición de ex- esposa del acusado, alegando que se ha aplicado incorrectamente el artículo 228 del Código Penal , en cuanto aprecia falta del requisito de procedibilidad para ejercitar las acciones penales por el impago de pensiones alimenticias relativas a su hija Luz , la cual contaba la edad de 22 años en el momento de interponer la querella, sin embargo convivía con su madre y carecía de recursos económicos, por lo que entiende la recurrente que también resultaba agraviada por el impago de pensiones, invocando que en la Jurisdicción Civil se admite su legitimación para la reclamación de pensiones relativa a hijos mayores de edad que convivan con el cónyuge reclamante.
Así mismo se muestra disconforme con la inaplicación del artículo 257 del Código Penal relativo a la insolvencia punible que imputa al acusado, alegando que no procede la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , por tener la condición de cónyuge separado legalmente y ser perjudicada.
Examinados los razonamientos de la sentencia de instancia, en cuanto considera que imputándose al acusado la comisión de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, y consistir las mismas en las fijadas a favor de la hija Leticia, mayor de edad (22 años) en la fecha de interposición de la querella, era ésta la que conforme al artículo 228 del Código Penal ostentaba la condición de persona agraviada y por ello la madre, ahora apelante, carecía de legitimación para el ejercicio de la acción penal, entendemos que dicha conclusión es correcta y acorde con la Jurisprudencia menor quecitamos a continuación:
Así a modo de ejemplo: la ST A.P. Gerona 2/5/2005 : -"...En efecto, de conformidad con lo prevenido en el artículo 228 del vigente Código Penal la persecución de delito de abandono de familia por el que fue condenado el apelante, exige como condición objetiva de perseguibilidad la presentación de denuncia por parte de la persona agraviada o del representante legal en el caso de menores de edad, por lo que es necesario determinar cuál es el significado jurídico del término "agraviado" empleado por el artículo 228 del Código Penal , para poder afirmar después si la denunciante en el presente caso reúne o no dicha condición.
El mencionado precepto, coherente con el valor que la denuncia tiene en los delitos semipúblicos, verdadera declaración de voluntad, exige al denunciante los requisitos de capacidad y legitimación, de modo que sólo si es mayor de edad y reúne la cualidad de agraviado, podrá con su decisión constituir el presupuesto procesal para iniciar la acción judicial. Desde esta perspectiva, "agraviado" equivale a sujeto pasivo del delito, persona distinta al sujeto pasivo de la acción. La legitimación y por ende el concepto de agraviado lo posee únicamente el primero, puesto que es el titular del bien jurídico protegido, o si se quiere, del bien jurídico lesionado.
En el caso enjuiciado, la prestación económica a cargo del recurrente fijada en el convenio lo era para "el mantenimiento y alimentos de sus hijas y cargas del matrimonio", por lo que ninguna duda cabe que respecto al dinero destinado al mantenimiento y alimentos de las hijas, su impago lesiona el derecho de éstas a percibirlo, constituyéndose éstas en sujetos pasivos de la relación obligacional creada y titulares del bien jurídico protegido, cuál es el derecho familiar a percibir una pensión alimenticia por acuerdo judicial. La ex-esposa ocupa el papel de sujeto pasivo de la acción, esto es, de persona receptora de la pensión que siente directamente el impago del mismo. Sobre ella recae la acción omisiva, pero no el agravio u ofensa delictiva, que sólo lo podía padecer quien ostentaba la titularidad del bien jurídico quebrantado por tal...
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