ATS 1025/2014, 29 de Mayo de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2014, en autos con referencia de rollo de Sala nº 4/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 4 de Cádiz, como Sumario Ordinario nº 2/2012, en la que se condenaba a Argimiro como autor responsable de un delito de agresión sexual a menores de 13 años, a la pena de doce años de prisión, así como la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima o aproximarse a menos de 20 metros a su domicilio, centro escolar, futuro lugar de trabajo o cualquier otro en que la misma se encuentre durante 14 años, cumpliéndose de forma simultánea a la pena de prisión. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Fermina . en la cantidad de 15.000 euros, así como al pago de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Francisco José Abajo Abril, actuando en representación de Argimiro , con base en tres motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento por indebida aplicación del artículo 180.1.3 del Código Penal ; y 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Denuncia el recurrente que se haya dictado sentencia condenatoria con base únicamente en la declaración de la víctima. Considera que su declaración es inverosímil por las contradicciones en las que ha incurrido, poniendo de manifiesto que desde la declaración efectuada en el Juzgado de Instrucción hasta la vertida en el acto del juicio, se contradice respecto a si él le rompe la ropa, si la penetración se realiza o no con movimiento, si la obligó o no a montarse en el asiento de atrás, quién le pone el cinturón, o si le contó lo sucedido a su amiga María.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que el acusado en el verano de 2007 llevó en su coche a Fermina ., de nueve años de edad, a una zona industrial y poco apartada, bajó del vehículo, se dirigió a la parte trasera derecha del vehículo donde se encontraba la menor, abrió la puerta, echó hacia delante todo lo que pudo el asiento delantero del copiloto, agarró fuertemente a Belen de las piernas y se las puso a la altura de los brazos, sujetando las piernas y presionando sobre los brazos de Fermina ., aproximando las nalgas de Fermina . hacia delante; de forma que por lo estrecho del vehículo Fermina . no podía moverse, momento en el que el recurrente, colocado de rodillas sobre el suelo del coche le bajó a Fermina . el pantalón a la altura de las rodillas, echó a un lado la ropa interior, e introdujo su pene en la vagina de Fermina ., hasta que eyaculó fuera de la vagina. Inmediatamente, el recurrente la cogió del brazo y la echó fuera del coche, diciéndole que si se lo contaba a sus hermanos (el recurrente era amigo de uno de los hermanos) la mataba.

   Tiempo después, en enero de 2011, tras abandonar Fermina . el domicilio familiar, ingresó en un centro de acogida. La trabajadora social del centro notó indicadores compatibles con un posible abuso sexual, y al narrarle en un momento dado la menor lo sucedido, puso los hechos en conocimiento del Servicio de Protección de Menores.

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios.

   El testimonio de la víctima en el acto de juicio, quien afirmó que el recurrente la penetró vaginalmente en la parte trasera de un vehículo en el verano de 2007. Relato esencial de los hechos que ha sido mantenido en la exploración realizada en el Juzgado de Instrucción o ante las psicólogas del Programa de evaluación e investigación de casos de abusos sexual.

   No hay ningún dato que haga sospechar a la Sala de instancia de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el recurrente. El acusado reconoció en el acto del juicio que no existía ninguna relación previa entre él y la víctima, a quien solo conocía de vista y de coincidir en la Plaza Candelaria. De hecho, el único vínculo reconocido por la menor era la afición común del recurrente y uno de sus hermanos a las motos. Refiere la Sala que tampoco se advierte en el entorno de la menor, desestructurado, iniciativa alguna de carácter procesal para obtener beneficios. Es más, el descubrimiento y la denuncia de los hechos no se produjo por denuncia de la menor ni de ningún integrante de la familia, sino por los servicios de protección del menor.

   En relación a la verosimilitud del testimonio las psicólogas del Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual de la Junta de Andalucía concluyeron que los hechos narrados por la menor se correspondían a un experiencia traumática realmente vivida, con una escala de referencia inmediatamente inferior a la máxima, siendo su testimonio probablemente creíble. Las psicólogas explicaron en el acto del juicio que la puntuación obtenida no afectaba a la validez interna y externa del testimonio de la víctima, el cual resultaba válido y compatible con una experiencia traumática; si bien, dado el tiempo transcurrido desde los hechos (cuatro años) la memoria sobre aspectos concretos del episodio se han podido ver afectada, lo que era lógica y normal, y más aún en menores de la edad de la víctima (9 años cuando se produjeron los hechos). La tardanza en el descubrimiento de los hechos también estaría relacionada con el sentimiento de desprotección que sentía la víctima hacia su familia. Refieren las psicólogas que la menor posee memoria, lenguaje, razonamiento y comprensión acordes a su estado evolutivo. Además, presentaba una sintomatología ansiosa asociada a un alto componente aditivo a las relaciones sexuales sin resultar placenteras, como simple respuesta impulsiva; algo que las referidas psicólogas identificaron como un indicador habitual en los menores que han sufrido abusos. Finalmente, afirmaron que no se apreciaba en su testimonio tendencia a la simulación ni disimulación de síntomas o trastornos.

   Argumenta el recurrente que la menor ha variado sus declaraciones, en el acto del juicio ha negado extremos afirmados en la exploración judicial, tales como que él le arrancara el sujetador o le tocara los pechos; asimismo, en el acto del juicio recuerda frases que él le decía mientras la penetraba, o recuerda que luego le contó lo sucedido a una amiga, o se contradice en ambas declaraciones en el extremo de sí él la obligó o no a montarse en el asiento trasero. Sin embargo, tal y como hemos analizado, la declaración de la menor ha sido coherente en lo sustancial. Además debe tenerse en cuenta que la falta de exactitud en detalles accesorios es explicable atendiendo a la corta edad que tenía cuando acontecieron los hechos, nueve años, y por la circunstancia de haber transcurrido cuatro años desde que aconteció la agresión hasta que la contó a la trabajadora social, y por la circunstancia de haber transcurrido desde dicho momento otros dos años hasta la celebración del juicio, siendo evidente que tal lapso de tiempo desdibuja el recuerdo.

   Asimismo, la Sala también valora la declaración de la trabajadora social a quien la menor contó los hechos en enero de 2011, Aurora , quien en el acto del juicio afirmó que la menor ingresó de urgencia en el Centro de Acogida al ser descubierta en una situación de elevada exposición sexual de riesgo, al encontrarse en un hostal alojada con otros menores y adultos. En ese momento la menor manifestó que se había escapado de casa. Una vez ingresada en el centro detectó en la menor conductas sexuales de adultos, además de promiscuidad sexual asociada a una sintomatología ansiosa e impulsiva; y comportamientos tales como mantener relación con menores de su edad y rechazar a los de su edad o mayores que ella; parámetros que le llevaron a observar un mayor control sobre Fermina ., acabando la menor por verbalizar el episodio de la violación.

   La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de instancia. Por otro lado debe señalarse que a través de los parámetros indicados no se trata de establecer exigencias condicionantes de su objetiva validez como prueba, sino de criterios de ponderación ad exemplum y no numerus clausus que señalan los cauces por los que ha de discurrir un proceso valorativo verdaderamente razonable, dentro de los cuales la valoración propiamente dicha corresponde al Tribunal de la instancia que, con las ventajas de la inmediación, ve y oye al testigo, percibiendo lo que dice y cómo lo dice.

   Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional, salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso. La conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, corroborado por los informes psicológicos y la declaración de las psicólogas, viene suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 180.1. 3 del Código Penal .

1. Sostiene el recurrente que ni a lo largo de los hechos probados ni de los fundamentos de derecho se hace análisis alguno sobre la entidad de la violencia o intimidación empleada durante la ejecución del tipo delictivo.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos conduce a concluir que ninguna infracción de precepto legal sustantivo se ha producido en la sentencia dictada.

Desde la perspectiva de la infracción del ley, los hechos fueron calificados por el Tribunal sentenciador como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 180.1.3 en relación con el artículo 179 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010. Dicha calificación legal resulta correcta por cuanto se constata la existencia de un acto que atenta contra la libertad sexual de la víctima, menor de 13 años, consistente en penetrarla vaginalmente; además existió un empleo de fuerza por el recurrente dirigida a vencer la voluntad de la víctima: la abordó cuando se encontraba en la parte de atrás del vehículo, con el cinturón de seguridad colocado, la agarró fuertemente de las piernas y se las puso a la altura de los brazos, sujetando las piernas y presionando sobre los brazos de la víctima, y aproximando las nalgas de la menor hacia delante, de forma que ésta por lo estrecho del habitáculo no podía moverse, y tras bajarle el pantalón y retirarle a un lado las bragas la penetró. Tal y como justifica el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, el comportamiento del recurrente previo a la penetración hizo que la víctima quedara completamente inmovilizada y a merced el agresor, ante lo reducido del habitáculo, su ventajosa posición y su superioridad física: la menor tenía nueve años y él medía 1,80 cm. Además, previamente a la penetración, el recurrente había amenazado a la víctima con que o se callaba o la mataba, provocando en ésta un gran temor, pues no conocía ni la zona ni las intenciones del recurrente.

No existe pues infracción de ley en la aplicación de estos preceptos penales al supuesto de hecho contemplado en la sentencia.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refiere el recurrente que en el acto del juicio se aportaron diferentes documentos que avalan que él no ha sido el autor de los hechos. A tal efecto consta en las actuaciones su vida laboral, que acredita que no trabajaba como repartidor de pizza en la fecha de los hechos, contrariamente a lo referido por la víctima, sino a partir de julio de 2010. Asimismo, pese a manifestar la víctima que él era muy aficionado a las motos, lo cierto es que documentalmente se acredita que no obtuvo su licencia de conducción hasta octubre de 2007. Finalmente designa el documento expedido por el jefe se Servicio de Justicia de la Delegación del Gobierno de Cádiz, en el que se hace constar que hasta abril de 2008 estuvo recluido en Régimen Cerrado en un centro de menores, esto es, estuvo interno en el momento de comisión de los hechos.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente. El motivo combate las apreciaciones probatorias de la Sala, invocando las pruebas practicadas y especialmente el testimonio de la víctima y los documentos relativos a su vida laboral, licencia de conducción y certificado del Servicio de Justicia de la Delegación del Gobierno de Cádiz.

El recurrente intenta desacreditar el testimonio de la víctima por cuanto si bien afirma que en el momento de los hechos trabajaba como repartidor y conducía un vehículo, la documental consistente en la licencia del vehículo y su vida laboral acreditan que en ese momento no tenía carnet de conducir y que no trabajaba como repartidor. Se trata de datos que no desvirtúan los elementos esenciales de los hechos delictivos narrados por la víctima, además carecen de virtualidad para modificar el fallo: que no tuviera carnet en ese momento no implica necesariamente que no condujera un vehículo, y el hecho de no haber trabajado como repartidor hasta años después no determina la falta de credibilidad del testimonio de la víctima, se trata de un dato que, dado el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos hasta que éstos salen a la luz, es posible la existencia de distorsiones respecto a datos que pudiera haber adquirido con posterioridad y que los relate como si hubieran acontecido en el momento de los hechos; en todo caso se trata de un dato accesorio, que carece de virtualidad para modificar por sí solo el fallo de la sentencia.

Finalmente, tal y como razona la sentencia recurrida, el hecho de encontrarse el recurrente en el momento de los hechos en un centro de internamiento cerrado no determina por sí solo que no pudiera cometer los hechos por los que ha sido condenado. El documento no permite conocer si el recurrente pudo optar al régimen semiabierto o, incluso es posible que hubiera podido acceder a cumplir una parte de la medida en libertad vigilada; amén de que los menores en régimen de internamiento pueden disfrutar de permisos de salida o fin de semana.

No existe pues error alguno en la valoración de la prueba, procediendo la inadmisión a trámite del presente motivo, de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: