SAP Asturias 207/2014, 11 de Junio de 2014
| Ponente | RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA |
| ECLI | ES:APO:2014:1644 |
| Número de Recurso | 77/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 207/2014 |
| Fecha de Resolución | 11 de Junio de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Asturias, Sección 7ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00207/2014 204/2014//20142014
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2013 0005973
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000077 /2014
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000532 /2013
Apelante: LIBERBANK S.A.
Procurador: Mª ISABEL BERAMENDI MARTURET
Abogado: JUAN JOSE CALDERON LABAO
Apelado: María Luisa, Isaac
Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO
Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO
SENTENCIA núm. 204/2014
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a once de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 532/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 77/2014, en los que aparece como parte apelante, LIBERBANK S.A., representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Isabel Beramendi Marturet, asistido por el Letrado D. Juan José Calderón Labao, y como parte apelada, Dña. María Luisa y D. Isaac representados por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, asistido por el Letrado D. José Antonio Ballesteros Garrido.
El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2013, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda y de falta de legitimación pasiva, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de Dña. María Luisa y D. Isaac, contra la entidad LIBERBANK, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Isabel Beramendi Marturet, debo declarar y declaro la nulidad del contrato financiero de compra de 361.- obligaciones subordinadas, denominado "Caja de Asturias Subordinada 1-Tramo", perfeccionado entre las partes en el mes de junio de dos mil nueve, por importe de treinta y seis mil cien euros (lo cual conlleva, también, la nulidad de todos los contratos que pudieron suscribirse como consecuencia del mismo y, entre ellos, el de canje por acciones y obligaciones convertibles de la entidad demandada, perfeccionado entre las partes en el mes de marzo de dos mil trece), con la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban en el momento inmediato anterior al efecto invalidador.
Se condena a la parte al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."
Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de LIBERBANK, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 20 de mayo del año en curso.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.
En su escrito de apelación hace la recurrente LIBERBANK una genérica y heterogénea cita de preceptos infringidos entre los que incluye los artículos 316 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración probatoria, la errónea interpretación de los artículo 1265, 1266 del CC sobre error como vicio de consentimiento y su calificación como esencial, los artículos 1311 y 1313 CC para aducir la existencia de de la convalidación o confirmación contractual, el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre las reglas de la carga de la prueba y la existencia de dudas de hecho que impide la aplicación del principio del vencimiento que consagra el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
El thema decidendi gravita acerca de la nulidad de las obligaciones subordinadas suscritas por la demandante con la actora en el año 2009 y para analizar todas las cuestiones que se debaten hemos de partir ciertamente en primer lugar de la distinta naturaleza de las obligaciones subordinadas respecto de otros productos financieros que en principio y per se tienen un riesgo superior, conforme declaramos en la sentencia de 27 de marzo de 2014 donde dijimos, respecto de otro producto de una entidad financiera distinta a la hoy apelante que ofertó a sus clientes este tipo de obligaciones en condiciones financiera muy diferentes de las que tenía en el momento, que lo hizo la recurrente con la actora, y para una finalidad también distinta (en aquel caso la adquisición de otra entidad), lo siguiente º.- No obstante, en el caso de los "Valores Santander", hemos de destacar varias notas que nos llevan a concluir que no nos encontramos ante un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que las acciones propias del Banco Santander que D. Carlos José y Dª Leticia habían venido suscribiendo con normalidad antes y después de haber suscrito los "Valores Santander", pues, se trataba de un producto dotado desde un principio de total liquidez, dado que los Valores eran negociables en la Bolsa de Madrid y tenían ventanas anuales de canje voluntario por acciones y por otra parte, el riesgo derivado de su subordinación, vinculado a la insolvencia del emisor se veía en este caso desdibujado por la fuerte y notoria posición dominante de la entidad emisora en el mercado bancario y por el hecho de que, siendo los suscriptores adquirentes habituales de acciones del propio Banco, los Valores quedaban colocados por delante de estas en el orden de prelación. No se entiende que en el caso de las preferentes "FENOSA" se dijese en la demanda que la intención de D. Carlos José era adquirir acciones de dicha entidad, y que en el caso de los "Valores Santander" se diga que la intención del matrimonio era invertir en un plazo fijo, sino es precisamente porque se puede ver en ello la intención de eludir en el caso de los "Valores Santander" las consecuencias de dicha prelación de éstos sobre las acciones. Es obvio, por tanto, que a diferencia de lo ocurrido con las obligaciones subordinadas colocadas por otras entidades cuya situación en el mercado financiero era mucho más arriesgada en el momento en que emitieron obligaciones subordinadas para obtener crédito, porque necesitaban urgentemente financiación (caso de ciertas Cajas de Ahorro que se han convertido después en Bancos), los "Valores Santander" fueron emitidos por una entidad solvente, que no consta que hiciese la emisión porque se encontrase en una situación "delicada", sino para participar en una OPA que concluyó con pleno éxito ."
Doctrina que ha de seguirse en el caso concreto y a contrario sensu para concluir en el riesgo manifiesto que asumía el cliente al suscribir este tipo de obligaciones de LIBERBANK en esta fecha y para evaluar la omisión y el deber de información de la entidad apelante en este caso concreto en el que se minimizan los riesgos evidentes y se oculta la finalidad de la emisión, ya que precisamente como decíamos en aquella sentencia, es un hecho notorio y la propia demandada viene a reconocer al contestar a la demanda (folios 1 y 2 de la contestación) es una de las Cajas de Ahorro a las que nos referíamos anteriormente, afectada por la crisis del sector desde el año 2008, (y por tanto al tiempo de ofertar las obligaciones subordinadas de autos, aunque se agravase su situación con posterioridad que necesitaba urgente financiación, tenía riesgo de insolvencia y precisaba de liquidez con premura para conseguir la reestructuración exigida y fusionarse con otras entidades máxime cuando el canje forzoso, impuesto por el FROB y acordado por el Gobierno español con la Comisión Europea como contrapartida al rescate financiero que concedió el Eurogrupo al sistema bancario español por un importe de 100.000 millones ha ido acompañado de una quita del 10% de la inversión, y para ello acude a la emisión de deuda subordinada, que como es el caso oferta a sus clientes entre ellos los demandantes, jubilados que tenían un pequeño capital, ocultando su situación (con peligro cierto de insolvencia) y la finalidad de la emisión y frente a lo alegado por la parte demandada la suscripción de subordinadas en el año 2002 por los apelados no comporta el conocimiento de los riesgos del producto, ni minora el deber de información exigible, ni por tanto, hace desvanecer el error, ya que en aquella fecha las condiciones de bonanza económica del mercado y las específicas de solvencia y liquidez de la entidad...
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