STS, 10 de Diciembre de 2008

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, Sección Primera, dictó Sentencia, el doce de diciembre de dos mil cinco, en el Recurso número 2986 de 1999, en cuya parte dispositiva se establecía: "Desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Consejo Andaluz de Colegios Médicos contra el Convenio de Colaboración entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del colegio Nacional de Ópticos-Optometristas, de fecha 26 de marzo de 1999, para el desarrollo de actividades en materia de prevención y promoción de la visión; y sin costas".

En escrito de veintisiete de diciembre de dos mil cinco, el Procurador Don Carlos Almeda Ureña, en nombre y representación del Consejo Andaluz de Colegios de Médicos, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha doce de diciembre de dos mil cinco.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintitrés de enero de dos mil seis, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de tres de marzo de dos mil seis, la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Consejo Andaluz de Colegios de Médicos, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veintinueve de noviembre de dos mil siete.

En escritos de veintiuno y veintiocho de mayo de dos mil ocho, el Procurador Don Federico J. Olivares de Santiago, en nombre y representación del colegio Nacional de Ópticos-Optometristas, el Letrado de Administración Sanitaria, en la representación del Servicio Andaluz de Salud y la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, manifiestan su oposición al Recurso de Casación y solicitan se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día tres de diciembre de dos mil ocho, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma

Se recurre la Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Granada, Sección Primera, de doce de diciembre de dos mil cinco, pronunciada en el recurso 2986/1999, interpuesto por la representación procesal del Consejo Andaluz de Colegios de Médicos, frente al Convenio de Colaboración firmado entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas, de 26 de marzo de 1999, para el desarrollo de actividades en materia de prevención y promoción de la visión. La Sentencia desestimó el recurso.

La Sentencia que se recurre identificó en el primer párrafo de su primer fundamento el objeto del proceso que venía constituido por el Convenio de Colaboración firmado entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas, de 26 de marzo de 1999, para el desarrollo de actividades en materia de prevención y promoción de la visión, y en ese mismo fundamento se refirió a las pretensiones de la demandante en relación con el Convenio citado del que instaba la nulidad radical al amparo de los apartados a) y f) del art. 62 de la Ley 30/1992, y, alternativamente, la anulabilidad del art. 63 de la misma norma por las razones que recogía. En los fundamentos segundo y tercero la Sentencia se hacía eco de las razones que para la desestimación del proceso esgrimían la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía y el Servicio Andaluz de Salud, respectivamente, limitándose a exponer en ese tercer fundamento que también el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas había solicitado que se confirmase el Convenio.

Así las cosas, dice el fundamento cuarto del texto judicial que: "es preciso, ante todo, relacionar, según el texto del Convenio, los aspectos sustantivos en que se concretan las actuaciones a desarrollar por los Centros Ópticos adheridos al Acuerdo, y que se concretan en los puntos siguientes,...realizar "evaluación" de la capacidad visual de los usuarios, remitidos por el Servicio Andaluz de Salud, conforme al protocolo establecido en el Anexo I... y a las modificaciones que pueda introducir la Comisión de Seguimiento...., proporcionar "información" sobre la mejora del rendimiento visual, promoción, prevención e higiene visual y cualquier otra comprendida dentro del campo de actuación para la que el título de óptica capacite legalmente....y "ejecutar" cuantas actividades relacionadas con el Convenio se le atribuyan a la Delegación Regional del Colegio y sus colegiados, conforme a las directrices dictadas, en su caso, por la Administración Sanitaria".

Y continúa la Sentencia en el quinto de sus fundamentos refiriéndose a lo que denomina: "la primera actuación puesta en entredicho -hasta el punto de considerar la recurrente que su puesta en efectividad supondría una invasión de las competencias de los oftalmólogos y un atentado al derecho a la salud de los usuarios- se concreta en la encomienda de "la evaluación" de la capacidad visual de los usuarios remitidos por el Servicio Andaluz de Salud según el protocolo del Anexo I -Tabla de Evaluación del Estado Rafractativo (sic) y Agudeza Visual-; pero contemplada tal actividad dentro de los términos competenciales derivados de las materias a superar para la obtención del correspondiente título -R.D. 1419/1990, de 26 de octubre - no parece que se hayan de producir la invasión de competencias o atentados a la salud que se preconizan, al recogerse en la normativa legal citada como concreta materia de estudio del profesional óptico, la del "examen, análisis visuales y tratamiento de problemas funcionales de la visión mediante lentes, prismas y entrenamientos visuales u optométricos..." pareciendo comprender en su ámbito la específica evaluación en disputa, al haber de entrar la medición por el optómetra dentro del concreto campo del "...examen, análisis visual y tratamiento propios de la disciplina" -así en el mismo escrito de la demanda-."

Añade a lo anterior en el siguiente de esos fundamentos, el sexto, que: "Las demás actuaciones a las que se extiende el Convenio, a saber, las dirigidas a mejorar la información, la promoción, prevención de higiene visual en los términos competenciales del título de óptico, y a ejecutar cuantas otras actividades pueden atribuírseles en el futuro, no pueden tampoco ser objeto de proscripción, al no contribuir al menoscabo de la salud preconizado en el escrito de demanda; de un lado, por cuanto la actuación del óptico respecto de aquél primer catálogo de actividades, ha de quedar limitada por definición"...a las comprendidas dentro del campo de actuación para la que el título de óptico capacite legalmente"; y de otro, y en cuanto al segundo, por representar una mera eventualidad o encomienda de futuro, no evaluable en el momento presente, y siempre abierta a la posibilidad de interposición del recurso".

Y concluye en el séptimo afirmando que: "Sin que haya de resultar contradictorio con lo expuesto, lo determinado en el Convenio acerca del "informe normalizado" a preparar por el óptico una vez terminada la revisión del usuario, pues como muy bien se encarga de expresar el texto del acuerdo, tal estudio técnico habrá de versar sobre el resultado de la cumplimentación del protocolo del Anexo I -tabla de evaluación del estado refractivo y agudeza visual, antes aludida- y las alteraciones visuales correspondientes.

Y no habiendo de atenderse, por fin, en el marco de la diatriba, -remisión de usuarios del S.A.S. a determinados establecimientos de óptica, para su revisión- la denuncia de competencia desleal propugnada por el Colegio recurrente -cuya legitimación al respecto resulta, de otro lado, de dudoso entronque- pues de ningún modo se percibe por la sala de la (sic) manera en que puedan colisionar en el mercado los intereses de la profesión médica (oftalmólogos, en el caso), como profesionales dedicados a la prescripción y tratamiento de las enfermedades oculares, y de los ópticos.- y sus establecimientos- como especialistas en las bases teóricas y técnicas instrumentales de la Óptica y la Optometría.

Debiendo desestimarse el recurso contencioso-administrativo propugnado, al no observarse las infracciones denunciadas al amparo de los artículos 62, apartados a) y f) y 63 de la Ley 30/92 ".

Antes de seguir adelante conviene ahora ofrecer noticia sucinta del alcance del "Convenio de colaboración entre la Consejería de Salud, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos - Optometristas para el desarrollo de actividades en materia de prevención y promoción de la visión"

De las estipulaciones del Convenio reseñamos el apartado B de la Segunda que se refiere a las obligaciones de las partes y que manifiesta que: "La Delegación regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos-optometristas, a través de los establecimientos adheridos al presente Convenio, asume las obligaciones de desarrollar las actividades en materia de prevención y promoción de la visión en Andalucía que a continuación se detallan:

1. - Evaluación de la capacidad visual de los usuarios, remitidos por el Servicio Andaluz de Salud, conforme al protocolo establecido en el Anexo I y a las modificaciones que pueda introducir la Comisión de Seguimiento que se recoge en la estipulación quinta del presente Acuerdo.

2. - Información sobre la mejora del rendimiento visual, promoción, prevención e higiene visual y cualquier otra, comprendida también dentro del campo de actuación para la que el título de Óptico capacite legalmente, que por las partes se estime conveniente.

3. - Ejecutar cuantas actividades relacionadas con el presente Convenio se le atribuyen a la Delegación Regional del Colegio y a sus colegiados, conforme a las directrices dictadas, en su caso, por la Administración Sanitaria".

   Nos detendremos también en la cuarta: "DERIVACIÓN DE USUARIOS" 1.- La derivación de usuarios será realizada por los servicios que determinen los Centros Sanitarios del Servicio Andaluz de Salud.

2. - A los usuarios se les facilitará el modelo normalizado de derivación del Sistema Nacional de salud, "Documento de Consulta y Hospitalización", así como el listado de los establecimientos, de la provincia, adheridos al presente Convenio.

3. - Los usuarios, previa solicitud de cita en el establecimiento elegido, harán entrega en el mismo del documento de derivación.

4. - Tras su revisión, las Ópticas entregarán en documento normalizado un informe sobre el resultado de la exploración realizada. En el caso de que tras la cumplimentación del protocolo, a que se refiere el Anexo I del presente Convenio, se evidenciaran alteraciones de la visión que, a juicio del Óptico-Optometrista Titulado, precisen ser valoradas por los servicios sanitarios, el usuario será nuevamente remitido al Centro de procedencia.

5. - Se prohibe hacer a los usuarios del Servicio Andaluz de Salud, cualquier recomendación, comentario o práctica "dirigista" sobre un establecimiento concreto, por parte del personal dependiente de los Centros Sanitarios, que induzca directa o indirectamente a acudir a dicho establecimiento condicionando el derecho de acudir al establecimiento de Óptica que elija libremente".

   E igualmente nos fijamos en la estipulación octava relativa a la vigencia del Convenio que muestra la intención de permanencia con que se firma el mismo al expresar que: "el presente Convenio mantendrá su vigencia desde su firma hasta el 31 de diciembre del año 2.000, prorrogándose tácitamente por periodos anuales, salvo denuncia expresa de las partes con dos meses de antelación a la fecha de su vencimiento".

Hemos también de abordar previamente a la resolución del recurso las causas de inadmisión que plantean de un lado el Letrado de la Administración Sanitaria de la Junta de Andalucía al entender que el acto recurrido procede del Servicio Andaluz de Salud y de acuerdo con la Ley 19/2003 le correspondería su conocimiento al Juzgado de lo Contencioso correspondiente de modo que su Sentencia sería susceptible de recurso de apelación quedando excluido por ello el recurso de casación interpuesto, y de otro la esgrimida por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas porque el escrito de preparación del recurso que ante la Sala se dilucida no cumple los requisitos que se exigen por el art. 89 en relación con el 86.4 de la Ley de la Jurisdicción y por ello debe rechazarse.

Ninguna de esas inadmisibilidades pueden aceptarse. En cuanto a la primera no se trata como expresa la Administración Sanitaria Andaluza de un acto del Servicio Andaluz de Salud sino de un Convenio que suscriben dos Administraciones Públicas como son por un lado la Consejería de Salud y el Servicio Andaluz de Salud y, por otro, la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas para el desarrollo de una determinada actividad y que, por lo tanto, su conocimiento corresponde en única instancia a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y que por razón de distribución de materias entre las Salas del Tribunal, se dilucida ante la Sala con sede en Granada, y ello de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10.1.g) de la Ley 29 de 1998, que dispone que: "Las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con: Los convenios entre Administraciones públicas cuyas competencias se ejerzan en el ámbito territorial de la correspondiente Comunidad Autónoma". De modo que la resolución en este asunto pronunciada es susceptible de recurso de casación.

En cuanto a la inadmisibilidad propuesta por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas carece también de razón de ser. Para convencernos de ellos basta con examinar el escrito de preparación del recurso y de su consideración se deduce sin esfuerzo que el mismo reúne las condiciones que le son exigibles de acuerdo con lo que disponen el art. 86.4 en relación con el 89.2 de la Ley de la Jurisdicción, y ello porque en ese escrito se mencionan normas de Derecho estatal que fueron relevantes y determinantes del fallo recurrido, y que fueron invocadas oportunamente en el proceso y consideradas por la Sala sentenciadora.

El recurso contiene tres motivos de casación los dos primeros al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción, y el tercero, y, último, que se acoge al apartado c) del mismo número del artículo citado de la Ley 29/1998.

Iniciaremos el examen de los motivos en orden inverso al que siguió el escrito de interposición, y así, el tercero y último de ellos, invoca el apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia" por no examinarse en absoluto la prueba pericial en contra de las garantías de los arts. 24.1 y 2 y 120.3 de la Constitución. En definitiva imputa a la Sentencia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al carecer la misma de motivación de conformidad con lo dispuesto en el art. 120.3 de la Constitución que impone como un deber esencial de los órganos que integran el Poder Judicial, Juzgados y Tribunales al afirmar que "las sentencias serán siempre motivadas". Ese derecho a la motivación de las Sentencias forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque sólo cuando el mismo se cumple permite a la parte conocer la razón de decidir del órgano judicial y ejercer en su caso el derecho al recurso si procede legalmente o, simplemente, como hemos expuesto, a conocer las razones del Fallo.

Como hemos expuesto en la reciente Sentencia de 6 de noviembre de 2008, recurso de casación 1548/2006 : "El art. 120.3 de la Constitución dispone que "las Sentencias serán siempre motivadas" y el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mantiene que: "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón".

Atendiendo a lo anterior el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, dado que la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos.

Conviene asimismo recordar que esta exigencia constitucional entronca con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano judicial tienen la Ley y la Constitución. Y, por otra parte, no debe olvidarse que la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho, por todas Sentencia del Tribunal Constitucional 186/2001, de 19 de septiembre. Esta doctrina constitucional está asumida en numerosas Sentencias de esta Sala y Sección en idénticos términos interpretando el art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

Pues bien dice el motivo que: "La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha relacionado íntimamente la ausencia de prueba por denegación arbitraria e irrazonada de los Tribunales con el incumplimiento del deber de razonar que se impone a los órganos judiciales.

En el presente recurso contencioso-administrativo se practicó la prueba pericial pero, como se ha expuesto en el anterior motivo de casación, ningún examen o valoración de la misma ha elaborado y manifestado la sentencia recurrida.

La desidia y pasividad del Tribunal a quo, continúa diciendo el motivo, a la hora de valorar la prueba documental, conducta, se insiste que es contraria al Derecho fundamental de esta parte; la STC 121/2004, de 12 de julio, (suplemento del BOE número 193, de 11 de agosto ) recuerda que existe un atentado al derecho fundamental reconocido en el artículo 24.2 de la CE, cuando "a lo largo del proceso no se explícita por parte del órgano judicial ningún razonamiento concreto a través del cual conocer la ratio decidendi que sustenta la falta de necesidad (sic) alegada", y cuando "los argumentos esgrimidos ponen de manifiesto que la motivación o bien se hace de modo genérico ( no ha lugar), o se hace de modo irrazonable (corresponde la prueba a la empresa), o se hace apodícticamente en la Sentencia de suplicación en la que se afirma que no hay indefensión constitucional porque, o bien no hay relación de las pruebas con los hechos que se quieren probar o bien el recurrente ha podido defender sus intereses, pero sin que se precise al demandante de amparo por cuál de esos dos posibles motivos se entiende correctamente inadmitida la prueba solicitada e incluyendo en dicho argumento las tres pruebas inadmitidas y dando por sentado, sin más que cada una de ellas en alguno de supuestos cabrá". Y la misma sentencia concluye "de este modo se incumple igualmente con el deber de razonar que se impone a los órganos judiciales y que <> (STC 33/2000, de 14 de febrero )".

Con independencia de la inexactitud de la cita en alguno de sus pasajes, es claro que aunque otra cosa pueda parecer, el motivo ha de estimarse; y ello porque el modo en que procedió el Tribunal de instancia al resolver la cuestión limitándose ha hacer algunas consideraciones generales en relación con el contenido del Convenio y referirse igualmente en abstracto a que algunas de las materias que se cursan en la Diplomatura de Óptica justificaban el contenido del mismo, sin hacer consideración alguna a las diferentes pruebas aportadas por la demandante y la codemandada, va más allá de la insuficiente valoración de la prueba o de la valoración de la prueba que incurre en conclusiones arbitrarias o ilógicas o carentes de racionalidad, para desembocar en la falta de motivación denunciada que encuentra acomodo en el apartado c) del núm. 1 del art. 88 de la Ley 29/1998, puesto que efectivamente vulnera el art. 120.3 de la Constitución en relación con el derecho a la tutela judicial del que forma parte, como más arriba expusimos.

En consecuencia la estimación de este motivo conlleva también la del recurso con las consecuencias que luego se expondrán.

Como anticipamos el recurso aún contenía otros dos motivos ambos por "infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia que fueren aplicables para resolver la cuestión objeto de debate", y en los que se invoca en el primero de ellos la infracción del Real Decreto 1419/1990 que estableció el título universitario oficial de Diplomado en Óptica y Optometría y las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a su obtención, y que recoge dentro de las materias troncales, la optometría, y la contactología, sin que se incluyan enseñanzas para detectar la patología ocular de modo que las funciones del óptico son de carácter material para la medición y tallado de cristales, que, unidas a las operaciones diferenciadas, justifican, a la vez que explican, el contenido que regula esta profesión.

Este motivo mantiene que "ya la propia denominación del Convenio es toda una declaración de intenciones, cuando dice que la finalidad del mismo es la prevención y promoción de la visión, y más adelante a lo largo de su articulado puede leerse en el apartado cuarto del Convenio lo siguiente: "Si se evidenciaran alteraciones de la visión que, a juicio de óptico-optometrista titulado, precisen ser valoradas por los servicios sanitarios, el usuario será nuevamente remitido al centro de procedencia".

Claramente se delata aquí en qué medida el propósito del Convenio es que sea el propio Óptico el que derive al Médico Oftalmólogo cuando en la función de medir la capacidad visual del paciente observe que hay una patología, merecedora de estudio, y si eso no es trasladarle a este profesional las competencias propias del Médico Oftalmólogo, y poner en peligro la salud del ciudadano, entonces es que la literalidad del Convenio resiste otras interpretaciones, siempre inadmisibles, o discutibles.

Con estas premisas entendemos que se viola igualmente el R.D. 1387/61 de 20 de julio, que reguló el ejercicio profesional de Ópticos; el R.D. 1419/90 de 26 de octubre, que establece el Título Universitario Oficial de Diplomado en Óptica y Optometría, y las directrices generales propias de los planes de estudio conducentes a su obtención; R.D. 97/90 de 13 de marzo, de la Junta de Andalucía, por la que se establece la regulación de los establecimientos de Óptica; Orden de 2 de junio de 1995, en desarrollo del R.D. 1665/91 de 25 de octubre, que establece el procedimiento para verificar los Títulos de Enseñanza Superior en los Estados de la Unión Europea, que habilitan para el ejercicio de la profesión, entre otras, de Óptico; Decreto de 1990 por el que se crea el Titulo Oficial del Diplomado en Óptica y Optometría, en lo que se refiere al tratamiento que normativamente recibe el capítulo dedicado a formación general y básica sobre exploración del ojo, y los tratamientos existentes en cuanto a fármacos, así como adaptación de lentes correctoras, incluidas las lentes de contacto.

Y todo ello sin olvidarnos de la situación de prevalencia que coloca en este Convenio a los Ópticos, por cuanto vulnera la Ley 53/84 sobre incompatibilidades, que prohibe esta práctica, en la medida en que aquellos tratan pacientes de la Seguridad social, y pueden además, como es notorio y lógico, venderle el material correspondiente al que están autorizados, gafas, y lentes de contacto. Es decir, miden la visión, y al mismo tiempo hacen el negocio.

Pues bien, a la anterior legislación, especialmente al R.D. 1419/90 de 26 de octubre, que nosotros mencionamos en la fundamentación jurídica del Recurso, se refiere la Sentencia cuya casación interesamos, que entiende que la evaluación de la capacidad visual de los usuarios remitidos por el S.A.S., es una actividad contemplada dentro de los términos que le son propios a estos profesionales, y en su opinión no parece que se vaya a producir la invasión de competencias, y atentados a la salud, que nosotros hemos preconizado, y todo ello por recogerse en la normativa legal citada como concreta materia de estudio del profesional óptico, la del "examen, análisis visuales, y tratamientos de problemas funcionales de la visión mediante lentes, prismas, y entrenamientos visuales u optométricos", pareciendo comprender en su ámbito la específica evaluación en disputa, al haber de entrar la medición por el optómetra dentro del campo del examen, análisis visual y tratamientos propios de la disciplina".

El segundo de los motivos con igual amparo se refiere a la infracción por la Sentencia del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Expresa que "la sentencia ha incurrido en una clara infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por inaplicación de la norma contenida en el mismo: "El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" y expresará su parecer, actividad que aquí no se ha realizado.

Sostiene el motivo que el Informe Pericial acredita que el supuesto de hecho que las normas contemplan no se ha cumplido.

Tras examinar la legislación estatal y autonómica en materia de Salud, así como las normas que regulan los planes de estudio de los Ópticos-Optometristas, así como normas estatales como son, la Ley General de Sanidad, Ley 41/2002 de la Autonomía del Paciente, Ley 44/2003 de Ordenación de las profesiones sanitarias; Guía de Formación de Especialistas Médicos, etc; el Informe del Departamento de Medicina Legal y Toxicología de la Universidad de Granada, autorizado por su titular, Profesor Villanueva, analiza el apartado 4 del Convenio suscrito entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, S.A.S., y el consejo Nacional de Ópticos, que dice: "Tras su revisión, la óptica entregará en documento normalizado, un informe sobre el resultado de la exploración realizada. En el caso de que tras la cumplimentación del protocolo al que se refiere el Anexo I del presente convenio, se evidenciaran alteraciones de la visión, que a juicio del Óptico-Optometrista titulado, precisasen ser valorados por los servicios sanitarios, el usuario será nuevamente remitido al centro de procedencia".

Esta cláusula, dice el Informe Pericial, está confiando el destino de la visión del usuario al criterio del Óptico, y por tanto es clara la responsabilidad in eligendo-genérica- que la Administración Sanitaria contrae al vincularse a una decisión de un particular, pero como prolongación de un servicio público que afecta a un beneficiario del sistema Andaluz de Salud, que según la Ley tiene, no sólo derecho a asistencia especializada, sino incluso a elegir entre todas las posibilidades del sistema.

Los beneficiarios de la Seguridad Social, hoy integrados en el Servicio Andaluz de Salud, sigue razonando el Informe, tienen derecho a la asistencia médica general y especializada dentro de los centros asistenciales de la red. Aunque las gafas no entran dentro de las prestaciones del servicio de la Seguridad Social, si está cubierto el derecho al examen de la visión como un acto médico más. Es más, la propia Comunidad Autónoma Andaluza, a través de la orden de la Consejería de Asuntos sociales de fecha 3 de enero de 2000, que regula las subvenciones para prótesis u órtesis, requiere como documentación específica, la prescripción facultativa.

Se dice, que una de las razones del convenio es dar respuesta a un problema tradicional como es la capacidad visual de la población. El Sr. Perito no entiende que se pretende decir con esta expresión gramatical y científica tan poco afortunada, puesto que si lo que se pretende decir es que con este Convenio se trata de resolver las alteraciones y defectos de la visión, desde una perspectiva preventiva y asistencial, esto está resuelto por los Médicos Oftalmólogos desde hace muchísimos años, sin que la actividad del Óptico le capacite para algo más que tallado de vidrios correctores, montaje, adaptación, y venta de artículos ópticos destinados a la corrección o protección de la vista, según definición de competencias contempladas en el Decreto de 20 de julio de 1961 que crea el Diploma de Óptico de Anteojeria.

En el análisis del contenido del Convenio, Apartado II-2-1, se establece que las funciones que desarrollan los Ópticos en Andalucía, mediante el presente Convenio, serán, evaluación de la capacidad visual de los usuarios conforme al protocolo establecido en el Anexo I.

El Anexo I dice: Evaluación del Estado Refractivo/Agudeza Visual.

Agudeza visual sin corrección y con corrección. Compensación óptica final.

Diagnóstico: Hipermetropía, astigmatismo, miopía, presbicia, emétrope.

Pruebas complementarias: Reacción Pupilar; Test de Word; Rejilla y Ambsler; Tonometría de no contacto.

En todas ellas se admite exclusivamente la clasificación de normal y patológica, y dice el Perito al respecto:

"Todas estas actuaciones son actos médicos, y están recogidos como tales en todos los tratados de Oftalmología, y en la guía de la especialidad de Oftalmología. Hasta la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de las profesiones sanitarias eran actos prohibidos a los Ópticos, aunque hubiere una cierta tolerancia social, incluso por parte de los Oftalmólogos, a que determinadas prácticas se pudieran realizar. El hecho de que en el nuevo plan de estudios de la Diplomatura se ampliasen los conocimientos, como corresponde a una Diplomatura Universitaria, no justifica, ni permite unas competencias profesionales, hasta que la Ley lo establezca".

Y continúa el Informe: "Los actos propios de una profesión sólo se han regulado para las especialidades médicas, odontólogos y estomatólogos, higienistas y prótesis dentales. El Tribunal Supremo entiende que son actos médicos, en general, los diagnósticos y terapéuticos".

Siguiendo este razonamiento el Sr. Perito viene a decir que es absurdo el hacer un análisis del convenio a la luz de las competencias que la legislación de 1961 establecía para el Óptico, aunque fuesen las que estaban en vigor en el momento de la firma. La legislación actual autoriza a los Ópticos a realizar las siguientes tareas:

"Art. 7-e de la Ley Orgánica (sic) de las Profesiones Sanitarias. Los diplomados universitarios en Óptica y Optometría desarrollan las actividades dirigidas a la detección de los defectos de refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas".

Corresponde a los Médicos, sin perjuicio de las funciones que de acuerdo con su titulación y competencia específica como especialistas le son propias, las siguientes:

"La indicación y realización de las actividades dirigidas a la promoción y mantenimiento de la salud, a la prevención de las enfermedades y al diagnóstico, tratamiento, terapéutica y rehabilitación de los pacientes, así como el enjuiciamiento y pronóstico de los procesos objeto de atención".

Si el Óptico, en el marco de este Convenio, tiene competencia para actuar de forma autónoma en la evaluación de los estados de visión, es evidente que como muy bien dice el Informe, simplemente el reflejo pupilar puede traducir una patología, no solo ocular, sino sistémica, es decir, de procesos patológicos muy alejados del globo ocular, como lesiones cerebrales, o incluso en el cuello, y pulmón. El reflejo fotomotor, y a la acomodación son de interpretación médica, e incluso es más competente el médico de atención primaria para su exploración y valoración, que el óptico. Si el médico de atención primaria observa una alteración en la reacción pupilar debe remitirlo al oftalmólogo o al neurólogo, nunca al óptico.

Igualmente, el convenio faculta para exploraciones complementarias, para tareas de prevención, y para funciones propias de promoción de la visión, que por cierto, si por esto se entiende una educación sanitaria para favorecer las condiciones de visión, aquí el Sr. Perito estaría de acuerdo en que sería una tarea a realizar por el óptico, pero siempre en el marco de una interpretación benévola de lo que el Convenio quiere decir.

El contenido del Convenio pese a las modificaciones sufridas por la Ley Orgánica (sic) de las Profesionales Sanitarias que no estaba en vigor cuando se firmó, es una actividad admitida como sanitaria, pero circunscrita fundamentalmente en el ámbito de la física y de la instrumentación física, sin ninguna implicación en las patologías. El Título de Diplomado en Óptica, independientemente del plan de estudios, sólo autoriza para estar al frente de una Oficina de Óptica, y su frontera queda limitada por un título superior que es el del Médico Oftalmólogo, cuyas competencias están marcadas no sólo por la norma ya citada de la Ley Orgánica (sic) de las Profesiones Sanitarias, sino también por la Guía de Especialidades Médicas aprobadas por el Consejo Nacional de Especialidades, y publicadas en el B.O.E. (Resolución de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación de 25 de abril de 1996).

Al mismo tiempo el informe razona que se vulneran los derechos de los pacientes, porque siendo los derechos a la asistencia y a la protección de la salud, derechos legales, la Ley de Sanidad, la General de la Seguridad Social, y las normas que la desarrollan, han establecido que los usuarios y los pacientes tienen derecho a ser vistos por médicos de Atención Primaria en primera instancia, y Especialistas, en segunda, por ellos elegidos.

En consecuencia, y a modo de conclusión, entiende el Informe Pericial que este Convenio se realiza para cumplir unos fines exclusivamente de ahorro de gastos, y para ello se hurta al usuario de una opinión médica muy cualificada, como es la del Oftalmólogo. Si en realidad se desea hacer partícipe de la Sanidad Pública a esta nueva profesión de ópticos, surgida de la nueva titulación, lo que debería hacerse es integrar a estos profesionales en los Centros de Salud, y en el marco de los Servicios de Oftalmología de los hospitales, como profesional sanitario.

De este modo quedaría perfectamente deslindado el sanitario del comerciante, y se aprovecharían sus conocimientos como hoy se aprovechan los de otras profesionales sanitaria paramédicas.

Si no se hace así habrá que preservar los intereses de los pacientes, y que el control médico sea prioritario sobre el control del óptico en materia de patología ocular.

Por tanto, el Informe en cuestión es acorde con nuestra tesis mantenida en el escrito de formalización del recurso, y que ya hemos reiterado anteriormente.

Y concluye la argumentación del motivo afirmando que la sentencia se aparta sin justificación y crítica del dictamen pericial.

Por el simple hecho de que en la sentencia recurrida absolutamente nada se dice respecto del dictamen pericial, se ha obviado valoración alguna, que es lo que exige el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; con independencia de la libertad que tiene el juzgador de examinar la prueba pericial, lo que no puede es dejar de examinarla o hacer caso omiso de la misma, que es lo que acontece en el presente caso. Por lo que demostrado que aquel dictamen pericial coincide con las pretensiones de la demanda, en un asunto eminentemente técnico (la competencia profesional de los Ópticos y de los Médicos Especialistas en Oftalmología), la ausencia de valoración del mismo por parte de la sentencia recurrida acredita la infracción de aquella norma del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede asimismo estimar este segundo motivo del recurso de casación".

Los dos motivos que acabamos de enunciar y, además, transcribir sus planteamientos, pueden ser resueltos por la Sala de modo conjunto. Y los dos merecen la estimación que pretendían.

Aún cuando los planteamientos son distintos, en ambos se persigue el mismo objetivo, desacreditar la Sentencia, en el primer supuesto por no ajustarse en el enjuiciamiento del Convenio a corregir el exceso que el mismo contiene al atribuir a los ópticos tareas y funciones que van más allá de las que les son propias, puesto que a través de esas labores que les encomienda el Acuerdo y que describen los puntos 1 y 2 del Apartado B) de la Estipulación Segunda: 1.- "Evaluación de la capacidad visual de los usuarios, remitidos por el Servicio Andaluz de Salud, conforme al protocolo establecido en el Anexo I y a las modificaciones que pueda introducir la Comisión de Seguimiento que se recoge en la estipulación quinta del presente Acuerdo.

2. - Información sobre la mejora del rendimiento visual, promoción, prevención e higiene visual y cualquier otra, comprendida también dentro del campo de actuación para la que el título de Óptico capacite legalmente, que por las partes se estime conveniente", se concluye trasladando al óptico la responsabilidad de detectar las patologías, función que ostenta como propia y exclusiva el médico oftalmólogo y que también posee y se predica del médico de asistencia primaria.

Mientras que en el segundo caso pone de manifiesto la absoluta falta de valoración de la prueba pericial en que incurrió el Tribunal que no dedica a esa tarea una sola línea pese a que en los antecedentes de hecho consignó que se había recibido el pleito a prueba, que se habían practicado las propuestas y que se habían incorporado a los autos con el resultado que en ellos constaba, pese a lo cual seguidamente hace caso omiso de los medios de prueba, pericial tanto de parte como de designación por el Tribunal, de las que no se ocupó.

No insistiremos en la valoración de la pericia que a instancia de la Corporación recurrente desmenuza el tercero de los motivos, y que examinada por esta Sala resulta adecuada a la valoración del perito claramente contraria a los términos en los que se plantea el Convenio.

Si nos corresponde una vez que hemos asumido la estimación de ambos motivos contrastar los términos de ese informe con el acompañado por el Colegio codemandado y que obra en autos, y elaborado por dos Catedráticos de Universidad uno de ellos Coordinador de los Estudios de Óptica y Optometría y el otro Director del Departamento de Óptica, más dos médicos oftalmólogos, también Catedráticos, ambos de Escuela Universitaria, que hacen hincapié en las "enseñanzas conducentes al título de Diplomado en Óptica y Optometría que deberán proporcionar una formación adecuada en las bases teóricas y en las técnicas instrumentales de la Óptica y Optometría", "el examen, los análisis visuales y el tratamiento de los problemas funcionales de la visión monocular y binocular mediante lentes, prismas o entrenamientos visuales y optométricos. Prácticas de Optometría. Diseño, adaptación y aplicación funcional de lentes de contacto para compensación y/o neutralizar ametropías, desequilibrios de la visión binocular y otras condiciones que no pueden solucionarse por otros medios ópticos y complicaciones patológicas por el uso de lentes de contacto", "conocimientos básicos de patología ocular y de las manifestaciones de otras patologías. elementos de higiene ocular. Conocimientos básicos de los fármacos a utilizar en el órgano de la visión".

"A la vista de lo expuesto, es obvio que las pruebas a realizar por el Óptico-Optometrista en el anexo I del convenio subscrito entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas, caen de lleno en lo que es la función de este profesional en la sociedad. De una parte, el análisis del estado refractivo del individuo, en visión de lejos y cerca, es, podríamos decir, el aspecto más primario de la formación de nuestros estudiantes en la materia de Optometría. De otra, las pruebas complementarias: reacción pupilar, test de Worth y rejilla de Amsler, son técnicas sencillas de análisis visual que pretenden evaluar disfunciones monoculares, binoculares o de campo, que no tienen ningún componente invasivo sobre el sistema visual y de fácil aplicación. Asimismo, es no invasiva la técnica de tonometría de no contacto, cuya realización es simple con los actuales tonómetros de aire, pero de alta precisión para conocer la presión intraocular de un individuo.

En cierto modo, sorprende la no presencia en el anexo de pruebas, que aún siendo de cómoda realización para el usuario, aportan gran información de su visión. Tal es el caso de los tests de visión del color y de la medida de sensibilidad al contraste. Está bien establecido que el 8% de la población masculina europea presenta algún tipo de deficiencia en la visión del color, desconociéndolo en la mayoría de los casos, a pesar de los inconvenientes que ello puede presentar en la vida laboral, social o de aprendizaje. Un test sencillo de visión del color permite dicho análisis, tanto de las anomalías congénitas, como de las que son consecuencia de una patología.

En el mismo sentido, los tests de medida de la sensibilidad al contraste, de uso habitual en los gabinetes de Optometría de los países más avanzados en este campo, Estados Unidos de América e Inglaterra, permiten, como las pruebas complementarias mencionadas, apreciar la posible presencia de alteraciones oculares, sin capacidad de diagnosis. Tanto estos tests, como las pruebas complementarias que se mencionan, no permiten descartar por completo todas las patologías oculares.

En cualquier caso, tanto las pruebas recogidas en el anexo como las últimas mencionadas, no son más que una parte de la capacitación de la que se dota al diplomado en Óptica y Optometría dentro de las Universidades públicas españolas. Es de resaltar, que en todos los centros donde se imparten estos estudios se encuentran asignaturas que van más allá en lo que son ayudas para conseguir una mejor visión por métodos ópticos, como puedan ser las asignaturas de entrenamientos y rehabilitación visual o la de ayudas ópticas para lo que se conoce como "baja visión".

En resumen, las pruebas que se relacionan dentro del convenio a ser realizadas por un diplomado son parte del conocimiento del que se le dota a nuestros alumnos dentro de la legislación vigente".

De la comparación de ambas pruebas se deduce sin esfuerzo que no habría inconveniente en asumir el Convenio si la encomienda que se hiciera a los ópticos en el seno del mismo se dirigiese a las funciones que les asigna el apartado e) del art. 7 de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre y que se describe como "las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas" porque son las que les son propias, pero las mismas las desnaturaliza el Convenio cuando a través de las pruebas que recoge el anexo, pretende convertirlos en instrumentos para detectar patologías describiéndose la forma de proceder del modo que lo hace el núm. 4 de la estipulación cuarta del Convenio: "Tras su revisión, las Ópticas entregarán en documento normalizado un informe sobre el resultado de la exploración realizada. En el caso de que tras la cumplimentación del protocolo, a que se refiere el Anexo I del presente Convenio, se evidenciaran alteraciones de la visión que, a juicio del Óptico-Optometrista Titulado, precisen ser valoradas por los servicios sanitarios, el usuario será nuevamente remitido al Centro de procedencia".

Ese modus operandi desnaturaliza la función del óptico en detrimento de las tareas que le otorga el art. 7.e) citado y, sobre todo, desconoce el derecho del posible enfermo de conocer su patología a través de la actuación del profesional sanitario realmente capacitado para ello.

En consecuencia procede estimar los tres motivos interpuestos, casar la Sentencia de instancia que anulamos y dejamos sin ningún valor ni efecto, y de acuerdo con lo prevenido en el art. 95.2.c) y d) de la Ley de la Jurisdicción dictamos nueva Sentencia en la que por las razones expuestas más arriba estimamos el recurso contencioso administrativo 2986/1999 y declaramos nulo el Convenio de Colaboración firmado entre la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, el Servicio Andaluz de Salud y la Delegación Regional de Andalucía del Colegio Nacional de Ópticos Optometristas, de 26 de marzo de 1999, para el desarrollo de actividades en materia de prevención y promoción de la visión.

Al estimarse el recurso de conformidad con lo prevenido en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa condena en costas a la Corporación recurrente.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN