SAP Vizcaya 222/2001, 5 de Marzo de 2001
| Ponente | FRANCISCO JOSE BARBANCHO TOVILLAS |
| ECLI | ES:APBI:2001:1036 |
| Número de Recurso | 703/1999 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 222/2001 |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 222
ILMOS. SRES.
D./Dña. SALVADOR URBINO MARTINEZ CARRION
D./Dña. FRANCISCO J. BARBANCHO TOBILLAS
D./Dña. BEGOÑA LOSADA DOLIAEn BILBAO, a cinco de Marzo de Dos mil uno.
vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados del margen los presentes autos de Juicio de Menor Cuantía Nº 45/99 procedentes del Juzgado de 1º Instancia nº 2 de Gernika-Lumo y seguidos entre partes: Como apelante/s Constantino y Jose Ramón representado/s por el/la procurador/a Sr./a Apalategui Carasa y dirigido/s por el/la Letrado/a Sr./a Suarez González y como apelado/s-adherido Felipe , representado/s por el/la procurador/a Sr./a Hernández Casado y dirigido/s por el/la Letrado/a Sr./a Gandarias Badiola.
SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.
Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 12.11.99 es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Se estima parcialmente la demanda interpuesta por Don Jose Ramón y Don Constantino representados por el Procurador Don Pedro NO Luengo Arrizabalaga, contra Don Felipe representado por la Procuradora Doña Mónica D'Acquisto Toña, declarando la inexistencia derecho de servidumbre de luces y vistas en favor del demandado en relación a las ventanas de la casa nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Ondárroa en la zona colindante con el nº NUM001 de la, misma calle, desestimando la demanda en cuanto a la supresión de las mismas. Todo ello sin especial condena en costas, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer, ante este Juzgado, recurso de apelación en el término de CINCO días desde su notificación.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo".
Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Constantino y Jose Ramón se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, adhiriéndose a la apelación la parte apelada, ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 703/99 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que hecho el oportuno señalamiento y convocadas las partes para la vista del Recurso, se celebró este ante la Sala el pasado día 23.02.01, en cuyo acto, la parte apelante solicitó por medio de su Letrado, la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra acorde con sus pretensiones, con los demás pedimentos contenidos en la misma, y que en este se dan por reproducidos, y por la apelada-adherida, la desestimación del recurso de apelación y la confirmación parcial de la sentencia de instancia, con estimación de la excepción de legitimación activa y demás pedimentos, con imposición de costas al apelante.
Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para deliberación y resolución.
Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a D./Dª FRANCISCO J. BARBANCHO TOBILLAS .
La delimitación de los recursos de apelación.
La concurrencia de un recurso de apelación y de unas, adhesión al mismo hace necesario clarificar lo que es objeto de esta resolución. Por una parte, destacar que la representación procesal de la parte actora en la instancia, es decir, de D. Jose Ramón y D. Constantino , se impugna la sentencia al no haber accedido a todo lo pedido, en concreto, al no acceder a la supresión de la venta a pesar de haber acordado en la misma la inexistencia del derecho de servidumbre de luces y vistas en favor del demandado. Por larepresentación de la parte demandada en la instancia, es decir, de D. Felipe , se interesa la absoluta revocación de la sentencia y, por ede, la declaración que en la misma se efectúa con relación a la existencia de la servidumbre de vistas y luces. En suma, lo anterior implica necesariamente un pronunciamiento sobre la totalidad de lo cuestionado en la instancia y que en buena medida es preciso recordar en lo esencial:
-
La parte actora ejercitaba una acción negatoria de servidumbre de luces y sombras sobre la base de las ventanas abiertas en la pared de su propiedad por parte del demandado.
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La parte demandada opone esencialmente la falta de legitimación de los actores, reproducido igualmente en esta segunda instancia, como que la acción implica un auténtico abuso de derecho y, además, que las ventanas abiertas lo estén desde el año 1973.
La falta de legitimación activa de los actores.
En pura lógica es necesario iniciar esta resolución, como igualmente entiende la juzgadora de instancia, por la resolución de esta oposición dado que el resto depende necesariamente de lo que se decida ahora.
El hecho alegado por el demandado (apelante adherido) es esencialmente el siguiente: como quiera que el edificio de los actores es una comunidad de beines, éstos, los actores, no actúan en beneficio de la comunidad pues incluso por las testificales obrante en autos queda constancia que alguno incluso muestra su disconformidad con la acción entablada. Pues bien, el juzgador de instancia sobre la base de la documental aportada a los autos, y que esta Sala hace propia, en el sentido de que los propietarios de los departamentos del desván entre sus derechos se encuentra la transformación en locales o viviendas de altura normal, dando a la casa una mayor altura, concluye que indudablemente la existencia de las ventanas supondría un perjuicio para ese derecho reconocido. Además, y en cuanto a lo que representa la legitimación activa, considera que no constando una oposición seria, contundente e índubitada de los comuneros sino las meras manifestaciones obrantes en la tesifical del Sr. Juan Ignacio en el sentido de manifestar que no le molestan pero añadiendo, en cuanto a la repregunta, que no sabe, no contesta en lo referente a la posibilidad de cerrar las ventanas, esta única oposición no puede ser tenida en cuenta.
Lo manifestado por el juzgador de instancia, que insistimos la Sala hace propio, debe complementarse en el sentido de que en modo alguno el comunero carece de legitimación para la defensa de los elementos o partes comunes del inmueble pues, claro está, el derecho de vuelo es un elemento que pertenece a la comunidad como ya pusiera de manifiesto la STS de 10 de mayo 1965 y, concretamente, el propio artº 12 de la LPH, en su redacción ofrecida por la Ley 8/1999, que somete la construcción de nuevas plantas y cualquier alteración de la estructura al acuerdo, es decir, al régimen de acuerdo para las modificaciones del mismo ( STO de 28 de abril 1992, r a 4467; STS de 16 de octubre 1992, r a 7829; STS de 13 de julio 1995, r a 5963; RDGRN de 6 de noviembre 1996 y 7 de abril 1970, entre otras).
En todo caso la defensa de los elementos o partes comunes de la Comunidad compele a cualquier comunero, tal y como ha señalado de forma reiterada la doctrina de la Sala Primera como pone de manifiesto la STS de 10 de febrero 1989 (r a 826), STO de 24 de febrero 1991 (r a 1160), STS de 5 de febrero 1992 (r a 309), STS de 22 de octubre 1993 (r a 7758), como la reciente SAP de Madrid de 29 de mayo 2000 ( AC...
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