STS, 9 de Junio de 2014

Por escrito presentado el 21 de marzo de 2013 en el Registro General de este Tribunal Supremo, don Octavio interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo de 4 de octubre de 2012, de la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, que dispuso su cese en su anterior puesto de trabajo y contra la ejecución de dicho acuerdo por parte de la Secretaría General de dicho Tribunal.

Por diligencia de ordenación de 2 de abril de 2013, se admitió a trámite el recurso y se requirió al Tribunal de Cuentas la remisión del expediente administrativo y que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Recibido, se dio traslado a la recurrente a fin de que formulara la demanda.

La procuradora doña Victoria Pérez-Mulez Díez-Picazo, en representación del recurrente, evacuó el trámite conferido mediante escrito presentado el 6 de junio de 2013 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) después de los trámites pertinentes declare no ser conforme a derecho, anule y deje sin efecto la Resolución de 13 de febrero de 2013 (notificada el siguiente día 25 de febrero de 2013) del pleno del Tribunal de Cuentas por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto en su día por mi representado contra el Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 4 de octubre de 2012 así como la ejecución de la misma por parte de la Secretaría General del Tribunal de Cuentas y declare, en concordancia, el derecho de mi representado a obtener, como consecuencia del cese de su puesto de libre designación, la designación para el desempeño con carácter provisional de un puesto dentro del Tribunal de Cuentas, a la espera de vacante de un puesto idóneo".

Por Primer Otrosí Digo, fijó la cuantía del recurso en indeterminada e interesó, al amparo del artículo 60 de la Ley de la Jurisdicción , el recibimiento a prueba y señaló los puntos de hecho sobre los que debería versar.

El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito, registrado el 18 de julio de 2013, en el que pidió la desestimación del recurso, con imposición de costas, dijo, al recurrente.

Por Otrosí Dice, señaló la cuantía del recurso en indeterminada. Por Segundo, manifestó que no procede el recibimiento a prueba y pidió que se deniegue su práctica. Y, por Tercero, que entiende innecesaria la celebración de vista, procediendo, en su caso, la concesión de conclusiones escritas.

Acordado el recibimiento a prueba por auto de 17 de septiembre de 2013, se admitieron las pruebas propuestas y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días, a fin de que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos presentados el 25 de noviembre y el 16 de diciembre de 2013, incorporados a los autos.

Declaradas conclusas las actuaciones, mediante providencia de 5 de marzo de 2014 se señaló para la votación y fallo el día 4 de los corrientes, en que han tenido lugar.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

Don Octavio , funcionario del Cuerpo Superor de Administradores Civiles del Estado fue nombrado Jefe del Servicio Central de Informática del Tribunal de Cuentas por el procedimiento de libre designación por resolución de su Presidencia de 8 de julio de 1992 (Boletín Oficial del Estado del 15). Permaneció en ese puesto de trabajo hasta que la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas, por acuerdo de 4 de octubre de 2012, decidió su cese. En el momento en que fue nombrado el artículo 93.3 de la Ley 7/1988, de 5 de abril , de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, preveía que la situación administrativa que correspondía a los funcionarios que se hallaban en las circunstancias del Sr. Octavio era la de servicio activo con destino en el propio Tribunal. Ese precepto fue modificado por la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, en el sentido de que en adelante la situación administrativa que correspondería a esos funcionarios sería la de servicios especiales.

El 11 de octubre de 2012, el Secretario General, para ejecutar el acuerdo de la Comisión de Gobierno, comunicó al Ministerio de Hacienda el cese dispuesto, por ser al que está adscrito el Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado para que procediera a asignarle un puesto de trabajo de conformidad con el apartado III de la resolución conjunta de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas y de la Secretaría de Estado de Hacienda de 15 de febrero de 1996 por la que se dictan reglas aplicables a determinados procedimientos en materia de reingreso al servicio activo y de asignación de puestos de trabajo, en cuyo apartado III se contemplaba la asignación de puestos de trabajo a los funcionarios cesados en puestos de libre designación o a los removidos de puestos obtenidos por concurso o cuyo puesto haya sido suprimido.

El Sr. Octavio solicitó el 17 de octubre de 2012 que se le asignara provisionalmente un puesto de trabajo en el Tribunal de Cuentas conforme a lo previsto por esa resolución conjunta, pues la solución seguida por el Secretario General era --dijo-- la prevista para quienes se hallaban en servicios especiales o para los que pertenecen a cuerpos o escalas especiales, no para los que se hallaban en servicio activo. Más tarde, el 18 de octubre siguiente pidió la ejecución del acuerdo de la Comisión de Gobierno pero en el sentido de que se le atribuyera un puesto en el Tribunal de Cuentas y el 24 recurrió en alzada el acuerdo de la Comisión de Gobierno por no establecer los términos en que se aplicaría la regla III de la Resolución de 15 de febrero de 1996 y, también, pidió la nulidad de las actuaciones derivadas del cese así como que se le adjudicara provisionalmente un puesto de trabajo. En fin, solicitó la suspensión de la ejecución del acto impugnado.

El Tribunal de Cuentas no accedió a la suspensión. Tampoco atendió la petición de la Asociación de Funcionarios de Cuerpos Superiores al servicio del Tribunal de Cuentas de personarse en el procedimiento. Por otro lado, por resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 10 de enero de 2013, el Sr. Octavio fue adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo con nivel 28 de complemento de destino en el Gabinete Técnico de la Subdirección General de Coordinación Autonómica y Local con efectos desde el 1 de enero de 2013.

El Pleno del Tribunal de Cuentas desestimó por mayoría el recurso de alzada. Cuatro consejeros formularon un voto particular.

La resolución de 13 de febrero de 2013, tras exponer el curso del procedimiento, resume los argumentos del Sr. Octavio y niega haberle aplicado retroactivamente la modificación del artículo 93.3 de la Ley 7/1988 sino, dice el Pleno del Tribunal de Cuentas, el apartado III de la Resolución de 15 de febrero de 1996. Respecto de la infracción del principio de inamovilidad de los funcionarios que el recurrente vincula a que no se le adscribió a un puesto de trabajo del propio Tribunal de Cuentas, señala su resolución que, al haber perdido en el Sr. Octavio la confianza que justificó su nombramiento en su día, procedió a cesarle de manera discrecional conforme al artículo 80.4 del Estatuto Básico del Empleado Público y que observó lo que en él se dispone sobre la asignación de un puesto de trabajo así como lo previsto en el artículo 58.2 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de las Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

Explica seguidamente que estas normas no precisan el órgano competente para la asignación provisional del puesto de trabajo y, a propósito de la Resolución de 15 de febrero de 1996, cuyo apartado III invocaba el recurrente, dice que, efectivamente lo ha tenido en cuenta y aplicado. No obstante, señala también que lo hizo considerando las atribuciones que confiere al Tribunal de Cuentas la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, en materia de gobierno del mismo, régimen interior y personal a su servicio (artículo 3 ) y atendiendo al informe de la Subdirección de Personal y Asuntos Generales de 7 de noviembre de 2012, en el que se ponía de manifiesto la imposibilidad de asignar provisionalmente al recurrente un puesto idóneo para él ya que la Relación de Puestos de Trabajo del Tribunal de Cuentas no contiene otros de similares características al que desempeñaba. Además, indica que la libre designación para un determinado puesto no implica habilitación para cualquier otro distinto de aquél para el que fue nombrado. De ahí que debiera ser, en este caso, la Administración de procedencia la que asignara un puesto de trabajo al Sr. Octavio , lo cual, recuerda, ya se hizo por resolución de 10 de enero de 2013 de la Subsecretaría del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Añade el Pleno del Tribunal de Cuentas que esta solución está avalada por nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2006 (recurso 155/2003 ) y, respecto de los informes de la Dirección General de la Función Pública alegados por el recurrente, observa que si bien no vinculan a los órganos de gobierno del Tribunal de Cuentas, como quiera que el régimen general de la función pública es de aplicación supletoria en su seno, ha efectuado diversas consultas respecto de la asignación provisional de puestos de trabajo a funcionarios de los Cuerpos Superiores de la Administración del Estado cesados en los que desempeñaban por libre designación en el Tribunal de Cuentas. Y que no obra en su Secretaría General el escrito de 28 de abril de 1998 alegado en la alzada que apoya la tesis del Sr. Octavio . No obstante, dice que, efectuada nueva consulta, el informe de 1 de octubre de 2012 de la Directora de la División de Consultoría, Asesoramiento y Asistencia de Recursos Humanos de la Dirección General de la Función Pública, conocido por la Comisión de Gobierno para tomar la decisión de cesar al Sr. Octavio , manifestó que los funcionarios cesados debían solicitar el reingreso al servicio en el Ministerio en que hubieren desempeñado su último destino en activo.

A la vista de lo anterior, la resolución del Pleno considera superado el criterio expresado en el informe de 28 de abril de 1998 y, reiterando la inexistencia de un puesto idóneo para el Sr. Octavio , sostiene la legalidad de su proceder, corroborada, además, por la resolución de 10 de enero de 2013 que le adscribió provisionalmente a un puesto de nivel 28 en el Gabinete Técnico de la Subdirección General de Coordinación Autonómica.

Por último, rechaza que se hubiera tratado al recurrente de forma desigual en comparación con otros funcionarios cesados de puestos para los que fueron nombrados por libre designación pues, dice, no hay identidad entre las circunstancias en las que se ha producido el del Sr. Octavio y las concurrentes en los casos que alega.

Cuatro Consejeros formularon un voto particular a esta resolución del Pleno.

A su entender, el Tribunal de Cuentas debió asignar un nuevo puesto al recurrente. Explican que, pese a no ser retroactiva la Ley 22/1993, se le ha aplicado de facto al Sr. Octavio por la forma en que se llevó a la práctica su cese. Subrayan que, hallándose en servicio activo, tal como viene a reconocer el Pleno, la ratio de la Resolución conjunta de 15 de febrero de 1996 no admite más solución que la pretendida por el afectado. No aceptan, por otra parte, el argumento de que la especialidad del puesto de trabajo que desempeñaba impidiera asignarle provisionalmente otro mientras se creaba o quedaba vacante uno idóneo.

El criterio utilizado por el Pleno, dicen, crea una desigualdad entre funcionarios "especializados" y los que desempeñan puestos de contenido más generalista que no encuentra ningún respaldo normativo. Además, la especialidad del que desempeñaba el Sr. Octavio no era tan intensa que hiciera imposible encontrarle otro dentro del intervalo de niveles legalmente posible. En realidad, destacan, considerar que a un funcionario destinado en servicio activo en el Tribunal de Cuentas le debe asignar puesto de trabajo al ser cesado el Ministerio de origen por no existir uno para él, significa negar la propia situación de servicio activo. Conclusión que no se ve alterada porque el Ministerio le haya asignado provisionalmente un puesto de trabajo.

Por último, señalan que el razonamiento de nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2006 según el cual, de aceptarse que el Tribunal de Cuentas debe asignar puesto a los funcionarios de Cuerpos Superiores de la Administración destinados en él por libre designación, habría el riesgo de que se incrementara incesantemente el número de personas a su servicio, no es aplicable aquí porque es muy limitado el número de los que están en servicio activo.

La demanda, además de relatar los hechos y el contenido de las resoluciones de la Comisión de Gobierno, del Pleno y el del voto particular, subraya: (i) que estaba en servicio activo en el Tribunal de Cuentas pues esa era la situación que le correspondía cuando fue nombrado en 1992 y no se le modificó posteriormente ni la Ley 22/1993 tenía efectos retroactivos; (ii) que el Tribunal de Cuentas debió garantizar la inamovilidad que como funcionario le correspondía y asignarle provisionalmente un puesto tal como se desprende de los artículos 1.3 e ), 14 y 80 del Estatuto Básico del Empleado Público y 21.2 b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública , y defiende el voto particular; (iii) que se ha vulnerado la Resolución de 15 de febrero de 1996 pues se le ha aplicado su apartado II y no su apartado III y, de este modo, se ha infringido el artículo 14 del Estatuto Básico del Empleado Público; (iv) que es la misma Administración en la que presta servicios el funcionario cesado la que debe asignarle provisionalmente un puesto, pues así resulta de la Resolución de 15 de febrero de 1996 y del Real Decreto 364/1995 y de los argumentos expuestos en el voto particular.

Recuerda la demanda que el propio Tribunal de Cuentas ha defendido la interpretación que, sin embargo, no siguió en su caso. Se refiere a la Nota Informativa de la Subdirección de Personal y Asuntos Generales de 5 de diciembre de 2007. Además, aporta el Sr. Octavio un informe del Ministerio de Administraciones Públicas (con registro de salida de 6 de mayo de 1998) que, en respuesta a una consulta del Tribunal de Cuentas, indicaba la solución por él pretendida.

Niega, seguidamente, que sea aplicable aquí la doctrina de nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2006 porque se refiere a un supuesto de hecho bien diferente: el de una funcionaria perteneciente a un cuerpo que tiene atribuido el desempeño de puestos de trabajo en exclusiva en su Administración de origen, el de Letrados de la Seguridad Social. Y que esa circunstancia no se da en su caso y, además, la Resolución de 15 de febrero de 1996 contempla expresamente cómo debe procederse cuando sean cesados esos funcionarios [epígrafe 2.1 b) del apartado III]. Asimismo, observa que la sentencia de 13 de junio de 1997 sí acogió la interpretación que mantiene la demanda.

Por último, se queja el Sr. Octavio de haber sido discriminado por el Tribunal de Cuentas ya que a otros funcionarios que estaban, como él, en servicio activo en puestos para los que se les nombró por libre designación, se les asignó provisionalmente otro dentro del Tribunal cuando fueron cesados.

La Abogada del Estado solicita la desestimación de las pretensiones del Sr. Octavio .

Su contestación a la demanda arranca de la constatación de que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas asignó provisionalmente al recurrente un puesto de trabajo. Después, resume el pleito y precisa que, a falta de regulación específica en las normas reguladoras del Tribunal de Cuentas y de su funcionamiento, se ha de estar a los artículos 80.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, 58.2 del Real Decreto 364/1995 y que el procedimiento a seguir es el de la Resolución de 15 de febrero de 1996. Recuerda, a continuación el tratamiento dado a la situación administrativa de los funcionarios de cuerpos de la Administración nombrados para desempeñar puestos de trabajo en el Tribunal de Cuentas antes y después de la Ley 22/1993 y subraya que esta última, solamente un año después del nombramiento del Sr. Octavio , extendió al Tribunal de Cuentas el régimen establecido para el Tribunal Constitucional y el Defensor del Pueblo: los funcionarios nombrados por libre designación para sus puestos de trabajo pasaban a la situación de servicios especiales.

Tras apuntar que no se precisa el órgano competente para asignar provisionalmente un puesto al funcionario cesado del que ocupaba en virtud de libre designación, sostiene que la interpretación de la normativa aplicable conduce a la solución seguida por el Tribunal de Cuentas. Se apoya en las siguientes razones: (i) la jurisprudencia ha rechazado que el cesado en un puesto de libre designación tenga derecho a que se le asigne otro similar en virtud del principio de inamovilidad; (ii) las Administraciones han de tener un margen de actuación suficientemente amplio en la determinación del status legal del personal a su servicio; (iii)) la garantía que las normas legales prestan al funcionario cesado son únicamente las del respeto del nivel del puesto de trabajo y de una cierta continuidad para evitar los perjuicios derivados de una prolongación del tiempo que media entre el cese y la asignación provisional de un nuevo puesto de trabajo.

Desde esta perspectiva, dice, el proceder seguido por el Tribunal de Cuentas en esta ocasión es impecable. En efecto, (i) si se le obligara a dar puesto de trabajo a los funcionarios nombrados por libre designación que fueran cesados, se vería mermada su potestad de autoorganización e incrementado incesantemente el personal a su servicio; (ii) la sentencia de esta Sala y Sección de 29 de septiembre de 2006 es perfectamente aplicable al caso porque en su ratio decidendi se refiere a todos los funcionarios que prestan servicios en otras Administraciones u órganos constitucionales; (iii) aun siendo cambiante su doctrina, el último informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas llega a la misma conclusión que el Tribunal de Cuentas y, sobre todo, es la correcta porque cualquier otra sería disfuncional para éste y la aplicada no ha perjudicado al actor; (iv) no se ha discriminado al Sr. Octavio porque no ha establecido ningún término de comparación válido: no sirven a estos efectos las decisiones tomadas respecto de funcionarios de los cuerpos propios del Tribunal de Cuentas (letrados y auditores) y a él correspondía aportar un principio de prueba; (v) no se puede ignorar la especialidad del puesto que desempeñaba; (vi) aunque en alguna ocasión no se hubiera procedido conforme a lo aplicado al recurrente, se trataría de un precedente ilegal; (vii) la nota informativa a la que se refiere la demanda solamente expresa la opinión de quien la emite.

El recurso debe ser estimado porque la aplicación de las normas vigentes lleva a que el Tribunal de Cuentas asigne provisionalmente un puesto de trabajo al Sr. Octavio , tal como solicita la demanda y nosotros debemos reconocer.

Las razones que nos han llevado a esta conclusión son las que siguen.

(1º) Cuando el recurrente fue nombrado el 23 de septiembre de 1992, mediante procedimiento de libre designación, Subdirector Jefe del Servicio Central de Informática del Tribunal de Cuentas quedó en servicio activo porque esa era la situación administrativa que preveía el artículo 93.3 de la Ley 7/1988 .

(2º) La modificación de ese precepto por la Ley 22/1993 no la varió porque ni previó que pasasen a servicios especiales los funcionarios que se hallaban en la situación del recurrente, ni se adoptó resolución alguna que la cambiara.

(3º) El acuerdo de cese adoptado por la Comisión de Gobierno del Tribunal de Cuentas el 4 de octubre de 2012 invoca el apartado III de la Resolución Conjunta de 15 de febrero de 1996 y al alcance de sus previsiones se ha contraído la controversia que se nos ha sometido.

(4º) Dicha Resolución distingue entre el supuesto del funcionario en servicios especiales (apartado II) para el que el cese supone el reingreso en el servicio activo en el Ministerio de su último destino, que deberá asignarle un puesto idóneo o acreditarlo en nómina en tanto se le asigna, y el de los funcionarios cesados de puestos provistos por libre designación. Para éstos, el apartado III dispone que "el Ministerio u organismo en que estuviera destinado el funcionario cesado le asignará en quince días un puesto vacante y adecuado --se refiere a los requisitos de los artículos 50.5 , 58.2 y 72.3 del Real Decreto 364/1995 -- y, si no existiera, procederá a proponer su creación igualmente en quince días [apartado III, nº 2.2.1 a) y b].

(5º) En este caso, el organismo en cuestión es el Tribunal de Cuentas, porque es en el que estaba destinado el Sr. Octavio , extremo que, por lo demás, no llega a negar la resolución de su Pleno y, en cambio, afirma el voto particular.

(6º) El argumento de la inexistencia en el seno del Tribunal de Cuentas de un puesto materialmente idóneo para el Sr. Octavio para deferir al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas la obligación de asignar uno al recurrente no es procedente porque (a) se aparta de las previsiones de la Resolución que se dice seguir; (b) no se justifica mínimamente la imposibilidad aducida; (c) en el período de prueba se acreditó que a funcionarios del mismo Cuerpo Superior de Administradores Civiles del Estado y de otros cuerpos ajenos al Tribunal de Cuentas que fueron cesados en puestos de libre designación y estaban en servicio activo se les asignó otro en el propio Tribunal; (d) el supuesto contemplado por nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2006 (recurso 155/2003 ) no es comparable a éste pues el cese de funcionarios del cuerpo de la entonces afectada tiene una consideración expresa y distinta en la Resolución de 15 de febrero de 1996 [apartado II, nº 2.1 a), párrafo segundo]; (e) tampoco se ha acreditado que el número de funcionarios de cuerpos ajenos al Tribunal de Cuentas que desempeñen en él puestos en razón de nombramientos efectuados por libre designación y permanezcan en servicio activo sea tan elevado que pueda producirse el efecto que señalaba la sentencia citada, extremo negado, por lo demás, por el voto particular.

(7º) No es relevante que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas procediera a asignar provisionalmente al recurrente un puesto porque lo controvertido es si debía hacerlo o no el Tribunal de Cuentas según las normas que invocó desde el primer momento.

(8º) Tampoco hace ajustada a la legalidad la actuación seguida por el Tribunal de Cuentas en la ejecución del cese del Sr. Octavio el informe del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 1 de octubre de 2012, precisamente el que, como dice la resolución de su Pleno, conoció la Comisión de Gobierno para la toma de su decisión del 4 de octubre siguiente -- el cese del recurrente-- porque su conclusión, además de contradictoria con la alcanzada anteriormente y con lo manifestado en una nota oficial del Tribunal de Cuentas, asume un presupuesto que no se da. Dice, en efecto, según destaca la resolución plenaria, que los funcionarios cesados "deberán solicitar el reingreso al servicio activo al Ministerio en el que hubiesen desempeñado su último destino en servicio activo". Sucede, sin embargo, que el Sr. Octavio no tenía que solicitar ningún reingreso pues nunca dejó de estar en servicio activo.

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , imponemos al Tribunal de Cuentas las costas de este recurso. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,