STS, 26 de Junio de 2014

La representación de Cementos Molins Industrial, S.A.U. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión al sexto conjunto de instalaciones que solicitan asignación como nuevos entrantes del período 2008-2012 y se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

Admitido el recurso y previos los oportunos trámites la parte actora formalizó su demanda mediante escrito presentado el 18 de noviembre de 2013 en el que, tras exponer los antecedentes del caso y la normativa que considera de aplicación, la representación de la demandante aduce, en síntesis, los siguientes argumentos de impugnación:

· La asignación aprobada vulnera la metodología y los criterios de asignación establecidos en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y en el Plan Nacional de Asignaciones 2008-2012 aprobado por Real Decreto 1370/2006.

· La instalación L-6, para la que se pidió la asignación, queda en situación de agravio comparativo en relación con las instalaciones del sector.

· La falta de derechos en el fondo de reserva para nuevos entrantes conlleva una incorrecta planificación por parte de la Administración como "gestor del sistema".

La parte demandante termina solicitando que se dicte sentencia en la que se acuerde:

1. Anular el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 en lo referente a los derechos de emisión asignados a la demandante.

2. Consecuentemente, se otorgue a CMI, con carácter gratuito, un número de derechos del periodo 2013-2020 equivalente en cantidad a los derechos de emisión que resulten de la diferencia entre los derechos asignados en el citado Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 y los derechos de emisión solicitados mediante escrito de 4 de mayo de 2011 que, conforme a la metodología que le era de aplicación en el periodo 2008-2012, correspondían a las emisiones derivadas de la nueva Línea 6 que fueron previstas para el año 2010, 2011 y 2012, esto es:

   Derechos de emisión asignados por Acuerdo

   2010

   0

   2011

   0

   2012

   459.320

   Total

   459.320

   Derechos de emisión solicitados según previsiones. 329.932 989.786 989.796 2.309.524

   Diferencia entre lo solicitado y lo asignado 329.932 989.796 530.476 1.850.204

3. En defecto de lo anterior, el restablecimiento de la situación jurídica individualizada de mi representada reconociéndole el derecho a la reparación mediante la indemnización de los daños ocasionados por una cuantía equivalente al valor de mercado que tienen 1.850.204 derechos en el momento de la fecha del Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013, correspondientes a los derechos asignados en el citado Acuerdo del Consejo de Ministros y los solicitados en el presente recurso.

La Administración del Estado contestó la demanda mediante escrito presentado el 22 de febrero de 2007 en el que se opone a los argumentos de impugnación aducidos en la demanda y termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo con imposición de las costas a la parte actora.

Por auto de 14 de febrero de 2014 se acordó el recibimiento a prueba solicitado en la demanda originaria así como la admisión de la prueba documental propuesta -quedando unida a las actuaciones la documentación aportada con la demanda- y la pericial que se concreta en el informe emitido por el ingeniero D. Jose María (Director Técnico de Sistema Europeo de Negociación de CO2, S.L.), que ratificó su informe ante esta Sala e hizo las aclaraciones que se le interesaron en acto celebrado el 3 de marzo de 2014, con intervención de las partes.

La parte actora formuló sus conclusiones mediante escrito presentado el 24 de marzo de 2014 en el que reitera los argumentos de impugnación aducidos en la demanda, que considera corroborados por la prueba practicada.

La representación procesal de la Administración del Estado presentó escrito de conclusiones con fecha 8 de abril de 2014 en el que, después de remitirse a lo aducido en su contestación a la demanda, formula diversas objeciones a lo manifestado por el perito.

Practicado lo anterior, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 24 de junio de 2014, fecha en la que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso contencioso-administrativo nº 276/2013 lo dirige la representación de la entidad Cementos Molins Industrial S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión al sexto conjunto de instalaciones que solicitan asignación como nuevos entrantes del período 2008-2012 y se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de comercio de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

En los antecedentes primero y segundo hemos expuesto una síntesis de las cuestiones y pretensiones que formulaba la parte actora en su escrito de demanda así como de la respuesta dada por la Administración en su escrito de contestación. Pero antes de abordar el examen de tales cuestiones y pretensiones procede que, como hemos hecho en otras ocasiones -puede verse nuestra sentencia de 4 de marzo de 2010 (recurso contencioso-administrativo 21/2007 )- recordemos de manera sucinta la génesis y la secuencia cronológica de las diferentes disposiciones que integran el marco normativo que habremos de tomar en consideración, con especial referencia, en este caso, a la regulación de la reserva de derechos para "nuevos entrantes". Veamos:

1. La adhesión de la Unión Europea al Protocolo de Kyoto -instrumento anexo a la Convención de Naciones Unidas sobre el Cambio Climático por el que los estados y organizaciones internacionales firmantes adquieren el compromiso para el periodo 2008-2012 de reducción de las emisiones de gases con efecto invernadero en determinados porcentajes- determinó que en el seno de la Unión Europea se promulgase la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y por la que se modifica la Directiva 96/61/CE (la mencionada Directiva 2003/87/CE fue luego modificada por la Directiva 1001/2004/CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, así como por la Directiva 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero).

2. En España, la transposición de la mencionada Directiva 2003/87 al ordenamiento nacional se produjo mediante el Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, por el que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero que recoge, con algunas variantes, la regulación establecida en la Directiva 2003/87.

3. La Ley 1/2005, de 9 de marzo, sustituyó al Real Decreto-Ley 5/2004, de 27 de agosto, como norma de transposición de la Directiva 2003/87/CE al ordenamiento español (esta Ley 1/2005 fue luego modificada en algunos aspectos por el Real Decreto- ley 5/2005, de 11 de marzo, y por la Ley 22/2005, de 18 de noviembre).

4. La citada Ley 1/2005, de 9 de marzo, establece en su artículo 18 la constitución de una reserva de derechos de emisión para nuevas instalaciones y ampliaciones de las existentes. El artículo 2 k) de la Ley define como nuevo entrante a: " toda instalación que lleve a cabo una o más de las actividades indicadas en el Anexo 1, a la que se le conceda una autorización de emisión de gases de efecto invernadero por tratarse de una nueva instalación o una renovación de la autorización debido a un cambio en el carácter o el funcionamiento de la instalación o una ampliación de ésta con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan nacional de asignación " [en el caso del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 la notificación a la Comisión europea se produjo el 30 de noviembre de 2006; por lo que se requiere que la autorización de la instalación haya sido otorgada o renovada con posterioridad a dicha fecha].

5. Por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre (Boletín Oficial del Estado nº 282 de 25 de noviembre de 2006), se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012. El Real Decreto contiene un cuadro resumen en el que figura la cantidad total de derechos de emisión que se asignan en el periodo al que se refiere de 144,848 Mt CO2/año y una reserva adicional del 5Ž40% para nuevos entrantes, resultando así una asignación total de 152,673 Mt CO2/año). Esa cuantía de la reserva establecida apartado 7.B (equivalente al 5Ž40%) ha sido objeto de modificaciones ulteriores. Primero por el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, que la elevó ligeramente hasta el 5Ž42%; posteriormente, por el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, que vino a reducirla atribuyéndole un valor equivalente al 4Ž30% de los derechos de emisión asignados a las instalaciones incluidas en el Plan

6. El apartado 7.C del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 (Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre) establece reglas de aplicación a la gestión de la reserva de nuevos entrantes durante el período 2008-2012. Conforme a dicho apartado, sólo deben atenderse las solicitudes de asignación de nuevos entrantes que se refieran a instalaciones nueva o ampliaciones de la capacidad nominal de instalaciones existentes. [no tienen incidencia en el presente litigio los diversos apartados o incisos del artículo 7 del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre que fueron declarados nulos por sentencias de esta Sala de 4 y 9 de marzo de 2010 ( recursos contencioso-administrativos 21/2007 y 1/2007 )].

En el caso que nos ocupa es objeto de impugnación el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión al sexto conjunto de instalaciones que solicitan asignación como nuevos entrantes del período 2008-2012.

Cementos Molins Industrial S.A.U. había obtenido en sucesivos acuerdos de asignación y para las instalaciones entonces existentes (hornos nº 3, 4 y 5), asignaciones de derechos cifradas en 1.209.298 derechos/año para el período 2005-2007 y de 1.150.653 derechos/año para el periodo 2008-2012.

Debido a la instalación de una nueva línea de producción (horno nº 6 o L-6)), que había entrado en funcionamiento el 13 de septiembre de 2010, la entidad demandante presentó con fecha 4 de mayo de 2011 solicitud de asignación de derechos de emisión para la L-6 como nuevo entrante. Solicitaba allí un total de 2.268.270 derechos para el período 2008-2012, distribuidos del modo siguiente: año 2008: 0: año 2009: 0; año 2010: 288.678, año 2011: 989.796 y año 2012: 989.796.

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013 asigna a Cementos Molins Industrial S.A.U. la cifra de 459.320 derechos, todos ellos para el año 2012 (para los años 2008 al 2011 la asignación es 0).

El citado acuerdo expone los criterios de asignación establecidos en el Plan Nacional aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, recordando, entre otros extremos, que "... el apartado 7.C del Plan establece que el acceso de los nuevos entrantes a los derechos de la reserva tendrá lugar atendiendo al orden de recepción de las solicitudes ". A partir de ahí, el acuerdo impugnado va haciendo referencia a las solicitudes presentadas por diversas entidades y grupos empresariales; y acerca de la solicitud de Cementos Molins Industrial, S.A. se hacen en el Acuerdo impugnado las siguientes consideraciones:

(...) Siguiendo el orden de petición, tal y como establecen la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, el proyecto de Cementos Molins Industrial S.A. sería el siguiente en acceder a la reserva. Dadas las dimensiones de la ampliación que se ha ejecutado en Cementos Molins Industrial S.A. el remanente sólo cubriría una parte (menor) de la asignación que le correspondería en caso de que hubiera disponibilidad suficiente de derechos en la reserva. Por ello, el proyecto de Cementos Molins Industrial, S.A. no se incluyó entre los que se sometieron a consulta pública. El titular de la instalación ha alegado, solicitando que se le asigne el remanente. Atendiendo a esta solicitud, se asignará a Cementos Molins Industrial S.A. la cantidad total de derechos de emisión que queden en la reserva una vez descontadas las asignaciones de las instalaciones que se sitúan por delante, según el orden de petición

.

Frente a esa asignación se aducen en la demanda, como vimos en el antecedente primero, los siguientes motivos de impugnación: la asignación aprobada vulnera la metodología y los criterios de asignación establecidos en la Ley 1/2005 en el Plan Nacional de Asignaciones aprobado por Real Decreto 1370/2006; la instalación L-6, para la que se pidió la asignación, queda en situación de agravio comparativo en relación con las instalaciones del sector; la falta de derechos en el fondo de reserva para nuevos entrantes denota una incorrecta planificación por parte de la Administración como "gestor del sistema".

Planteado el debate en esos términos, desde ahora dejamos señalado que la demanda debe ser desestimada. Y ello por las razones que pasamos a exponer.

Acabamos de ver que, en lo que se refiere a la asignación de derechos de emisión a Cementos Molins Industrial S.A.U., la resolución impugnada no rechaza ni cuestiona los criterios seguidos por la solicitante para cuantificar la petición de asignación, ni la Administración ha aplicado una fórmula de cálculo alternativa que arroje un resultado distinto al solicitado. Sencillamente, el acuerdo del Consejo de Ministros asigna a dicha entidad "...la cantidad total de derechos de emisión que queden en la reserva una vez descontadas las asignaciones de las instalaciones que se sitúan por delante, según el orden de petición".

El artículo 18.1 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , remite al Plan Nacional de Asignaciones la fijación de los criterios para la distribución de los derechos incluidos en la reserva para nuevos entrantes, dejando señalado el mismo precepto que tales criterios se establecerán teniendo en cuenta " el orden temporal de la solicitud ". En consonancia con el precepto legal, el apartado 7.C del Plan Nacional de Asignaciones aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, determina que " el acceso de los nuevos entrantes a los derechos de la reserva tendrá lugar atendiendo al orden de recepción de las solicitudes ". Por tanto, resulta ajustado a esas previsiones legal y reglamentaria el que la resolución impugnada haya seguido tal criterio de preferencia , sin que pueda considerarse vulnerado el principio de igualdad por el hecho de que la aplicación de ese criterio temporal conduzca a que instalaciones similares reciban un tratamiento desigual.

Queda por determinar entonces si en la regulación legal y reglamentaria tiene cabida el supuesto de que la reserva de nuevos entrantes resulte insuficiente y que como consecuencia de ello algunas instalaciones puedan quedar sin obtener, en todo o en parte, la asignación de derechos que de otro modo les correspondería.

La propia fijación de un criterio de preferencia para el "acceso" a los derechos de la reserva atendiendo al "orden de recepción de las solicitudes" pone de manifiesto que la regulación legal y reglamentaria contempla la hipótesis de que el fondo de reserva resulte insuficiente; lo que, por otra parte, tampoco es extraño en el derecho comparado según indica la tabla comparativa que recoge la propia demandante (página 22 de la demanda).

Aunque la parte actora considera cuestionable la reducida cuantía de los derechos de la reserva (apartado 3.3 de la demanda), lo cierto es que en el proceso no se ha formulado de manera expresa, ni de forma implícita, una impugnación indirecta contra la cuantificación de la reserva fijada en el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, luego modificada, según hemos visto, por los reales decretos 1030/2007, de 20 de julio, y 1402/2007, de 29 de octubre.

Lo que sí aduce la demandante es que el déficit de derechos en el fondo de reserva para nuevos entrantes denota una incorrecta planificación por parte de la Administración como "gestor del sistema", por no haber llevado a cabo las debidas verificaciones ni un eficaz control sobre el estado de cumplimiento en cuanto a los derechos de emisión por parte de las instalaciones existentes. Según la demandante había instalaciones que no tuvieron actividad en todo el año 2011, y algunas tampoco en años anteriores, y que pese a ello recibieron todos los derechos que tenían asignados para el período 2008-2012, siendo así que la Administración debería haberles caducado la autorización sin transferirles los derechos de emisión que tuviesen asignados, que deberían haber pasado a engrosar el fondo de reserva ( artículos 7 y 26.4 de la Ley 1/2005 ).

El planteamiento de la parte actora es acertado en cuanto señala que la labor de la Administración no se agota con la decisión de asignación de derechos sino que debe continuar en las tareas de verificación y control a que acabamos de aludir. Sucede, sin embargo, que los alegatos de la demandante carecen de todo respaldo probatorio, pues la genérica afirmación de que la Administración no ha actuado diligentemente como gestor del sistema no viene acompañada de datos ni, sobre todo, de elementos de prueba que la corroboren.

Por todo ello, el presente recurso contencioso-administrativo debe ser desestimado.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , atendiendo a las dudas de derecho que podía suscitar la controversia relativa a la insuficiencia del fondo de reserva de derechos para nuevos entrantes, al no existir hasta el momento doctrina jurisprudencial sobre esa cuestión, no procede imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes