STS, 9 de Junio de 2014

Smurfit Kappa Nervión SA, solicitó la aplicación del sistema de interrumpibilidad en el suministro de energía eléctrica a su fábrica de Iurreta (Vizcaya), para la temporada eléctrica 2006/2007. La Dirección General de Políticas Energéticas y Minas del Ministerio de Industria Turismo y Comercio mediante resolución de 31 de octubre de 2006 resolvió denegar la aplicación de dicho sistema. Resolución que fué confirmada por la de 2 de junio de 2006 dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, por delegación del Secretario General de Energía, que desestimó el recurso de alzada.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se siguió con el número 1351/07, en el que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 11 de enero de 2011 cuya parte dispositiva dice textualmente:

FALLAMOS.- Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. Laguna Alonso, en nombre y representación de la entidad SMURFIT KAPPA NERVION SA, contra la Resolución dictada, en fecha 31 de Octubre de 2006, por la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y su desestimación presunta, habiéndose dictado resolución expresa confirmatoria de la Secretaria General de Energía de 2 de junio de 2008, por lo que debemos declarar y declaramos que dichas resoluciones son ajustadas a Derecho, y, en consecuencia, las confirmamos; todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Contra la referida sentencia, la representación procesal de Smurfit kappa Nervión SA planteó recurso de casación que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

La representación procesal de la entidad recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 6 de mayo de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso los tres motivos de casación siguientes:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por incorrecta aplicación de la Disposición Transitoria Primera, apartado 3, del RD.1556/2005 .

Segundo: Subsidiariamente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de los artículos 217 , 319 , 326 , 335 , 347 y 348 LEC , en relación con el artículo 24 CE al incurrir en una arbitraria valoración de la prueba, y en particular del informe pericial aportado en el procedimiento seguido en la instancia.

Tercero: Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , por infracción de del artículo 67.1 LJCA , en relación con el artículo 218.2 LEC y el artículo 24.1 CE , al incurrir en la arbitraria motivación de su fallo, por ser la motivación ofrecida en la sentencia, en el apartado I.1º de su FD cuarto, ilógica, irrazonable e incongruente.

Terminando por suplicar dicte sentencia que case la recurrida, la anule y, conforme prevé el art 95 de la LJCA , dicte otra por la que, estimando cualquiera de los motivos de casación expuestos en este recurso, case y revoque la sentencia recurrida, anule la resolución denegatoria y reconozca el derecho de Smurfit a acceder al sistema de interrumpibilidad en la temporada eléctrica 2006/2007, con los demás pronunciamientos solicitados en el suplico de la demanda.

El Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso de fecha 28 de noviembre de 2011, en el que suplica dicte sentencia por la que se desestime el recurso y confirme íntegramente la recurrida, con imposición de las costas a la parte recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento, se señalo para votación y fallo el día 27 de mayo de 2014 en que ha tenido lugar, con observancia de las disposiciones legales.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

La sociedad mercantil "Smurfit Kappa Nervión SA" (antes "Smurfit Nervión SA") impugna en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 11 de enero de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la desestimación del recurso de alzada interpuesto por la recurrente mediante resolución de fecha 2 de junio de 2008 de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio. Esta última confirma la de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 31 de octubre de 2006, por la que se deniega a "Smurfit Kappa Nervión SA" la aplicación del sistema de interrumpibilidad en el suministro de su fábrica de Iurreta (Vizcaya) en la temporada eléctrica 2006/2007.

La Administración denegó la aplicación del sistema con fundamento en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , por no concurrir el requisito de la vigencia mínima de cinco años prevista para el contrato de suministro interrumpible en el Título I del Anexo I de la Orden de 12 de enero de 1995 y en las normas aplicables. La sentencia recurrida desestima el recurso contencioso administrativo al considerar que la Administración realizó una interpretación razonable de los requisitos previstos en la legislación y en la mencionada Disposición Transitoria que determinó la denegación del reconocimiento del complemento de interrumpibilidad del suministro eléctrico en dicha instalación. La Sala de instancia justifica la desestimación del recurso contencioso administrativo a quo con las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Es decir en dicha Disposición Transitoria regula la situación de los clientes del contrato acogidos a las tarifas antes del 31 de Diciembre de 1999, que están sujetos a las modificaciones establecidas en el Anexo del propio R.D. y, también, se establece una excepción en su párrafo 2º en el ámbito subjetivo pues establece, para industrias de nueva creación a partir del día 1 de Enero de 2006 y para consumidores que estuvieran acogidos a la tarifa antes del día 31 de Diciembre de 1999, la aplicación del sistema si lo autorizara la Dirección General de Política Energética y Minas conforme a las condiciones generales de la Orden de 1995 previo informe del Operador del Sistema en el que se valore la aportación a la garantía del sistema y siempre que cumplan los requisitos para quedar acogidos a las mismas.

De la lectura literal del precepto se desprende que para la aplicación de estas condiciones generales de la Orden de 12 de Enero de 1995 a empresas de nueva creación en el año 2006 o consumidores antes del 31 de Diciembre de 1999 es preceptiva la autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas, previo informe, que no consta sea vinculante para aquella y reuniendo los requisitos subjetivos indicados en la misma norma.

[...] Examinada la legislación aplicable es preciso valorar los fundamentos de la resolución recurrida.

La resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas denegó la autorización porque la vigencia mínima de cinco años prevista para el contrato de suministro interrumpible en el Título I del Anexo I de la Orden de 12 de Enero de 1995 era de cinco años prorrogables y puesto que, según el punto Uno del artículo 2º de la Ley 24/2005 que modificó el apartado 4º del artículo 19 del R.D. Ley 6/2000 de 23 de Junio , el día 1 de Enero de 2010 desaparecían las tarifas de suministro de energía eléctrica de alta tensión, no era posible cumplir con el requisito mínimo de vigencia del mismo que establecía la norma y, en cualquier caso, a pesar de que el suministro interrumpible en dicha fábrica contribuiría al incremento de garantía del sistema sólo sería un incremento puntual a corto plazo y no a medio o largo plazo para lo que está diseñado el complemento por lo que el coste de la aplicación de interrumpibilidad no se correspondería con el beneficio que le reportaría. A estos argumentos se añadían los de la resolución al recurso de alzada relativos a que la concesión precisa de una autorización para la que se ostenta un margen de discrecionalidad por la Autoridad que la concede en relación con que las características de la forma de consumo para el suministro no haga efectiva su aplicación, que no se deriven perjuicios al sistema eléctrico o pueda afectar a terceros perjudicialmente y al expresar la resolución originaria que el complemento de interrumpibilidad no aporta garantía al sistema por las causas que expresa se ha dictado dentro de los márgenes de discrecionalidad que permite la norma reguladora del complemento, también en que el coste económico no es beneficioso para el sistema y suponía descontar sin garantías porque no puede cumplir la vigencia que la Ley preveía y con arreglo a la cual resultaba rentable y a que, en el período para el que se solicitaba la interrumpibilidad, existía margen suficiente de potencia disponible por lo que en dichos escenarios en que se solicitó el contrato de interrumpibilidad no resultaba necesaria para el sistema.

Poniendo en relación estos fundamentos con la resolución recurrida, hemos de decir que, tal como se alega en la resolución originaria, puesto que la solicitud de la parte actora de la aplicación del sistema de interrumpibilidad a su fábrica de Iurreta (Vizcaya) para la temporada eléctrica 2006/2007 se formuló en fecha 11 de Septiembre y 17 de Octubre de 2006 , la norma a aplicar es la que regula la aplicación de dicho sistema en el año 2006 inicialmente.

Tal norma es la contenida en el R.D. 1556/05 a la que nos hemos referido en el anterior Fundamento Jurídico, la cual habiendo entrado en vigor el día 1 de Enero de 2006, en relación con el contrato de interrumpibilidad, disponía en su D.A. 3ª la modificación del apartado 7 .4.3.1 del Título I del Anexo I de la Orden de 12 de enero de 1995 (RCL 1995\123) por la que se establecen tarifas eléctricas estableciendo cuatro tipos de interrumpibilidad en función de su duración y con diferente plazo de preaviso aplicable, en todo caso, a los consumidores acogidos a tarifas generales de alta tensión y horaria de potencia antes del 31 de Diciembre de 1999.

Por su parte la D.T 1ª " Aplicación a clientes de contratos adicionales y de la tarifa horaria de potencia y del complemento por interrumpibilidad", en su Apartado 3 dispone: El complemento por interrumpibilidad correspondiente a tarifas generales de alta tensión y la tarifa horaria de potencia sólo será de aplicación a los consumidores que estuvieran acogidos a dicha tarifa antes del 31 de diciembre de 1999. Las condiciones y precios de aplicación de estos contratos serán los establecidos en los Títulos I y II del Anexo I de la Orden de 12 de enero de 1995, con las modificaciones establecidas en el apartado 2 del Anexo I del presente Real Decreto.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, para industrias de nueva creación a partir de la entrada en vigor del presente Real Decreto, y para los consumidores que estuvieran acogidos a esta tarifa antes del 31 de diciembre de 1999, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá autorizar la aplicación de dichas tarifas con aplicación del complemento por interrumpibilidad en las condiciones generales establecidas en la Orden de 12 de enero de 1995, previo informe del Operador del Sistema en el que se valore la aportación a la garantía del sistema, y siempre que cumplan los requisitos para quedar acogidos a las mismas."

Es decir en dicha Disposición Transitoria regula la situación de los clientes del contrato en prórroga sujetos a las modificaciones establecidas en el Anexo del propio R.D y, también, se establece una excepción a la aplicación del contrato a quienes le estuvieran prorrogando y prevé en su párrafo 2º para industrias de nueva creación a partir del día 1 de Enero de 2006 y para consumidores que estuvieran acogidos a la tarifa antes del día 31 de Diciembre de 1999 en el sentido de que si lo autorizara la Dirección General de Política Energética y Minas, que "podrá autorizar" según se dispone literalmente, les serían aplicables las condiciones generales de la Orden de 1995 previo informe del Operador del Sistema en el que se valore la aportación a la garantía del sistema y siempre que cumplan los requisitos para quedar acogidos a las mismas.

Este segundo apartado invocado por la parte actora es, efectivamente, el aplicable al caso y, en el mismo se establece una potestad de la Dirección General de Política Energética y Minas al decir que la misma " podrá autorizar" la aplicación del sistema a industrias de nueva creación o consumidores acogidos a la tarifa antes del día 31 de Diciembre.

En el presente caso ha habido un informe del Operador del Sistema que afirma que el suministro interrumpible en dicha fábrica supondría una contribución real al incremento de garantía del sistema, y no se afirma que la parte actora no reúna los requisitos pese a lo cual la Dirección General considera que el incremento de garantía sería puntual y no al plazo que la Ley inicialmente había previsto al nacer con un recorte, también, legalmente previsto que le impide alargar la garantía para el Sistema lo que haría que el descuento al consumidor y consiguiente falta de beneficio actual para el Sistema no se viera correspondido con el beneficio que reporta, además de existir remanente de energía por lo que las interrupciones no se presentaban necesarias en dicho momento, según el Informe de Previsión de Cobertura de la demanda del Sistema Eléctrico elaborado por Red Eléctrica de España , sobre el dato del valor mínimo deseable del índice de cobertura del 1,10 señalado en el documento "Revisión 2005- 2011 de la Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2002-21011" ambos obrantes en el expediente administrativo.

Por lo tanto la Administración ha optado por no ejercer la potestad en el presente caso, justificando los motivos de tal falta de ejercicio que además se ajustan a las disposiciones legales aplicables máxime cuando tal sistema de interrumpibilidad desde 1999 ha sido conservado en los sucesivos R.D de tarifas anuales eléctricas para determinados consumidores que habían contratado antes de 31 de Diciembre de 1999 y para las prórrogas a partir del año 2003 en que, por haberse acordado la desaparición de las tarifas de alta tensión en 2007, no podía cumplirse el plazo indicado en la Orden. De donde se deduce que ya en su momento el legislador tenía en cuenta el plazo de desaparición de las tarifas para regular los contratos. En consecuencia, que esta circunstancia se tenga en consideración por la Administración al denegar la autorización de la aplicación del sistema no resulta arbitrario sino justificado, máxime teniendo en cuenta que al conceder o denegar está ejerciendo una potestad lo que quiere decir que pese a que se cumplan los requisitos a que se hace referencia en la norma la Administración puede denegar en base a una valoración que debe realizar para no ejercer dicha potestad de forma aleatoria.

Finalmente no cabe apreciar discriminación por cuanto la situación de quien está disfrutando la prórroga de un sistema contratado hace un tiempo no es idéntica a la de quien ha de solicitar la aplicación del sistema por lo que hay término válido de comparación sobre el que apreciar desigualdad.

Tampoco cabe apreciar vulneración del principio de jerarquía normativa por cuanto la Administración no ha hecho valer una vulneración de una condición sino el hecho de que el plazo que se establecía en la Orden delimitaba un período de mantenimiento de las condiciones que constituían una garantía para el sistema eléctrico de la aplicación de los descuentos a los consumidores que, al no poder cumplirse en este concreto caso, suponía que uno de los factores por los que la Administración debe velar que es la garantía del sistema eléctrico no quedase debidamente cubierta si se otorgaba la autorización, entendiendo la Sala que este fundamento es justificativo en sí mismo de una denegación de autorización.

En cuanto a la inaplicación de esta norma a consecuencia de esta interpretación, la Sala considera que se ha realizado una fundamentación en relación a una solicitud determinada en un tiempo determinado y no tiene por qué ser extrapolable a todas las solicitudes.

Entendiendo que, en el presente caso, la Administración ha realizado una valoración justificada en base a la cual ha acordado el ejercicio de una potestad que ostenta, es por lo que procede confirmar los actos administrativos recurridos y desestimar el recurso interpuesto.

La sociedad recurrente "Smurfit Kappa Nervión SA" formula el recurso de casación mediante tres motivos, el primero y el segundo de ellos acogidos al apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción , y el motivo tercero, articulado al amparo del apartado c) del mencionado precepto.

En el primer motivo se aduce la incorrecta aplicación de la Disposición Transitoria Primera, apartado 3, del RD.1556/2005, de 23 de diciembre . Se afirma en el desarrollo argumental motivo que la sentencia impugnada realiza una interpretación del régimen de acceso al sistema de interrumpibilidad que no es acorde con el marco regulatorio. En opinión de la recurrente la incorrecta interpretación de la Orden Ministerial de 12 de Enero de 1995, a la que se remite la aludida Disposición Transitoria, se produce en relación con la exigencia de que la aplicación del complemento de interrumpibilidad conlleve un beneficio para el sistema eléctrico, concebido como un requisito económico "adicional" y de apreciación independiente a los recogidos en el R.D. 1556/2005, de 23 de diciembre, y en fin, a la necesidad de una vigencia mínima del contrato de suministro para que sea rentable al sistema. La interpretación judicial que considera el beneficio económico como un requisito "adicional" y diferente, carece de fundamento y de soporte normativo a tenor del régimen transitorio establecido en el R.D.1556/2005, de 23 de diciembre. A lo anterior añade que la condición general de que el contrato de suministro eléctrico tenga una vigencia mínima genera confusión pues no resultaría posible la autorización de ningún acceso al sistema solicitado en la temporada 2006/2007, dada su ulterior desaparición, puesto que ningún contrato podría cumplir ese requisito.

El segundo de los motivos se formula de forma subsidiaria y al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA . Se denuncia la infracción de los artículos 217 , 319 , 326 , 335 , 347 y 348 LEC , en relación con el artículo 24 CE y la jurisprudencia dictada en la materia, al incurrir la Sala de instancia en una arbitraria valoración de la prueba, en particular, del informe pericial incorporado al procedimiento. Se alega que la sentencia ha resuelto el debate procesal sobre la base de una incorrecta apreciación jurídica de una cuestión controvertida y trascendente, como es la aportación efectiva de beneficios al sistema eléctrico por la aplicación del complemento de interrumpibilidad a Smurfit Kappa Nervión. Continúa argumentando que el elemento de valoración de los beneficios que, de acuerdo con la interpretación de la Sala recurrida debía generar la aplicación del complemento de interrumpibilidad a una instalación industrial, es el informe elaborado a tal efecto por REE como Operador del Sistema y aduce que la sentencia fundamenta su fallo desestimatorio sobre unos pretendidos elementos probatorios que no fueron aportados a autos, ni obran en el expediente administrativo. Según la recurrente, la sentencia no una valoración o apreciación de la prueba practicada, incurriendo en un resultado arbitrario e irrazonable.

El tercero de los motivos se formula también de forma subsidiaria y al amparo, esta vez del apartado c) del artículo 88.1 LJCA . Se denuncia la infracción del artículo 67.1 LJCA , en relación con el artículo 218.2 LEC y el artículo 24.1 CE , al incurrir la Sala en la arbitraria motivación de su fallo y por ser los razonamientos ofrecidos en el apartado I.1º del fundamento jurídico cuarto de la sentencia arbitrario por ilógicos, irrazonables e incongruentes. Se afirma que la sentencia fundamenta exclusivamente sus conclusiones sobre las cuestiones fácticas debatidas en el litigo, y en referencia de la Administración a un estudio elaborado por la Red Eléctrica de España y de documentos que no se han aportado a autos y que tampoco obran en el expediente administrativo. Añade que tales documentos fueron meramente citados por la Administración, primero en la resolución que resolvía el recurso de alzada y posteriormente en el escrito de la contestación a la demanda, sin que consten ni en el expediente administrativo, ni en autos. El razonamiento de la sentencia, siempre según la recurrente, es arbitrario e irrazonable, puesto que no se fundamenta en ninguna evidencia.

En el primero de los motivos la entidad recurrente discrepa de la interpretación que realiza la Sala de instancia de las condiciones previstas en los dos preceptos aplicados que regulan el acceso al régimen de interrumpibilidad del suministro eléctrico, a saber; el apartado a) del punto 7.4.1.1 del Titulo I del Anexo I de la Orden Ministerial de 12 de Enero de 1995, en relación a las condiciones generales para acogerse al sistema de interrumpibilidad y el apartado 3 de la Disposición Transitoria Primera del R.D. 1556/2005, de 23 de Diciembre , por el que se establece la tarifa eléctrica para el año 2006, sobre aplicación a clientes de contratos adicionales y de la tarifa horaria de potencia y de complemento por interrumpibilidad. Es la interpretación conjunta de estos preceptos realizada la Administración y que confirma la Sala, la discutida en el presente recurso de casación que se ciñe a determinar, pues, como han de considerarse las exigencias para el reconocimiento del complemento mencionado.

Pues bien, para la resolución de la cuestión jurídica suscitada en este recurso de casación resulta conveniente traer a colación los antecedentes y los fundamentos de las resoluciones administrativas que denegaron la solicitud de acceder al sistema de interrumpibilidad deducida por la recurrente, y que, en lo que ahora interesa son los siguientes:

1. La sociedad mercantil "Smurfit Kappa Nervión SA" presentó el 11 de septiembre y 17 de octubre de 2006 escritos ante la Dirección General de Energía y Minas por los que solicitó acogerse al sistema de interrumpibilidad durante la temporada eléctrica 2006-2007 en el suministro a su fábrica de Iurreta (Vizcaya).

2. La Subdirección General de Energía Eléctrica dirigió oficio el 31 de octubre de 2006 a Red Eléctrica de España a fin de que de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , emitiera el correspondiente informe sobre la aportación a la garantía del sistema derivada de la aplicación de dicho suministro a la recurrente.

3. Dicho Informe fue emitido por Red Eléctrica el 31 de octubre de 2006 en el que se decía que el suministro interrumpible de la fabrica de Iurreta supondría una "contribución real al aumento de garantía del sistema.".

4. Por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 31 de Octubre de 2006 fue denegada a la recurrente la aplicación del sistema de interrumpibilidad en el suministro a su fábrica de Iurreta. La fundamentación de la denegación fue la siguiente:

   Visto el punto 7.4.1.2, sobre condiciones del contrato de interrumpibilidad, del Título I del Anexo I de la Orden de 12 de enero de 1995 por la que se establecen las tarifas eléctricas, donde se señala que "el contrato de suministro interrumpible deberá comenzar con el inicio de una temporada alta eléctrica, tendrá una vigencia de cinco años y se considerará prorrogado por iguales períodos sí el abonado no solicita por escrito a la Dirección General de la Energía rescindirlo, con una anticipación mínima de un año".

   Visto el punto Uno del artículo segundo de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre , de reformas para el impulso a la productividad, por el que se modifica el apartado cuatro del artículo 19 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , en el que se señala que "el 1 de enero de 2010 desaparecerán las tarifas de suministro de energía eléctrica de alta tensión".

   Considerando, según lo anterior que la concesión del contrato de suministro interrumpible al citado suministro, a partir del 1 de noviembre de 2006, no permite cumplir con el requisito de vigencia del mismo, tal como establece la norma.

   Teniendo en cuenta además que si bien el suministro interrumpiples de SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA (antes SMURFIT NERVIÓN SA) en la fábrica de Iurreta (Vizcaya) supondría una contribución real al incremento de garantía del sistema, tal como índica en su informe el operador del sistema, este resultaría un incremento puntual a corto plazo y no a medio y largo plazo tal como está diseñado el complemento que le corresponde.

   Resultando de lo anterior que el coste para el sistema eléctrico por la aplicación del complemento de interrumpibilidad al suministro de SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA (antes SMURFIT NERVION SA) en la fábrica de Iurreta (Vizcaya) no se correspondería con el beneficio que le reporta.

5. Formulado recurso de alzada, es desestimado por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 2 de Junio de 2008, con las siguientes consideraciones jurídicas:

   ...los anteriores valores demuestran que, en los escenarios previstos en el momento en que fue realizada la solicitud de SMURFIT KAPPA NAVARRA SA, septiembre de 2006, existía margen suficiente de cobertura de la potencia a demandar por el sistema con la potencia disponible en ese momento, algo que se mantiene para previsiones hasta mayo de 2008. Por tanto, la realidad es que la concesión del complemento de interrumpibilidad solicitado por dicha empresa no resultaba una contribución necesaria para el sistema, máxime cuando no se podía asegurar la duración mínima del contrato de cinco años.

   De lo anterior se desprende que conceder la aplicación del complemento de interrumpibilidad al suministro de SMURFIT KAPPA NAVARRA SA, hubiera supuesto un alto coste para el sistema, sin aportar la garantía complementaria necesaria para el mismo, lo que implica que la resolución recurrida haya utilizado correctamente los márgenes de discrecionalidad que le confiere la Orden de 12 de enero de 1995, motivando en esta circunstancia la denegación de la autorización.

   [...] En relación con la alegación referente a la duración del contrato de interrumpibilidad, el punto7.4.1.2 del Título Primero del Anexo 1 de la Orden de 12 de enero de 1995, que establece las condiciones del contrato de interrumpibilidad, señala: "el contrato de suministro interrumpible deberá comenzar con el inicio de una temporada alta eléctrica, tendrá una vigencia de cinco años...". Cuando se dictó la resolución recurrida se encontraba ya en fase de tramitación parlamentaria el proyecto de Ley de Modificación de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, para adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/54/CE, en la que se incluían medidas para el desarrollo de la contratación de energía en el mercado libre y la desaparición de las tarifas integrales de suministro de energía eléctrica en línea con dicha Directiva. Por tanto, como ya se ha dicho, se podría prever que no iba a ser posible exigir la obligatoriedad de la vigencia de los contratos durante ese período. Como también se ha dicho la permanencia de los contratos durante cinco años en el sistema de interrumpibilidad resulta esencial para que la garantía que aporta ese complemento sobre los costes que supone la aplicación de los descuentos previstos y calculados en la forma establecida en la Orden de 12 de enero de 1995, que estaba vigente cuando se analizó la solicitud, sea rentable para el sistema eléctrico, por lo que tuvo que tenerse en cuenta que la celebración del contrato durante 5 años era requisito necesario para poder autorizar el acceso al suministro interrumpible en la temporada eléctrica 2006/2007, y como no se podía asegurar este requisito, no se podía garantizar que de su aplicación se derivara un beneficio para el sistema y si podía producirse un perjuicio para terceros, al cargarles unos costes injustificados. Estas son las causas que motivan la denegación de la concesión, conforme determina la repetida Orden de 12 de enero de 1995, y en ellas incurre la celebración de un contrato por tiempo inferior a 5 años o que no pudiera permanecer durante ese periodo, por lo que hay que considerar que también por este motivo la resolución recurrida es correcta y ajustada a derecho.

Sobre la cuestión que se suscita en este recurso de casación nos hemos pronunciado en el recurso número 5556/09 promovido por la misma sociedad "Smurfit Kappa Navarra SA" en términos similares al presente en el que dictamos sentencia el 18 de enero de 2013 .

Dijimos en aquella ocasión y reiteramos ahora que la Orden del Ministerio de Industria y Energía de 12 de Enero de 1995 establece las condiciones generales para acogerse al "sistema de interrumpibilidad" en el punto 7.4 del Titulo I, Anexo I, en el que dispone entre otras condiciones, que la duración del contrato de suministro de interrumpibilidad será de cinco años y en el apartado a) del punto 7.4.1.1 se indica que la Dirección General de la Energía podrá denegar la aplicación del sistema "en cualquier caso si no se derivara un beneficio para el sistema eléctrico o pudiera afectar perjudicialmente a terceros".

Por su parte, la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso a la Productividad, reformo el artículo 19 del Real Decreto ley 6/2000 de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios y estableció la desaparición de las tarifas de suministro de alta tensión el 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre , contempla la posibilidad de acceso al mencionado régimen para consumidores que estuvieran acogidos a esta tarifa antes del 31 de Diciembre de 1999, reconociendo la aplicación de dichas tarifas con las condiciones establecidas en los Títulos I y II del Anexo I de la Orden de 12 de Enero de 1995, previo informe del Operador del Sistema que "valore la aportación a la garantía del sistema" exigiendo, en todo caso, la observancia los requisitos para quedar acogidos a las mismas.

Interpretando la mencionada Disposición Transitoria Primera la Sala sentenciadora concluye sobre la no aplicación automática del régimen de suministro de interrumpibilidad por la sola concurrencia de los requisitos generales previstos, pues exige, en su criterio, un doble requisito adicional, en cuyo examen la Administración cuenta con una "cierta discrecionalidad", a saber, por un lado, la aportación a la garantía del sistema -a valorar por el Operador del Sistema- y por otro lado, que se derive un beneficio para el sistema eléctrico -cuya valoración corresponde a la Dirección General de Política Energética y Minas-.

Sobre el primero de estos elementos, la aportación a la garantía del sistema, el informe emitido por el Operador del Sistema indica que con el complemento de interrumpibilidad se produce, en efecto, una contribución real al aumento de la garantía del sistema. Esto es, el informe del Operador del Sistema se reduce a un informe de carácter técnico, que arroja un resultado positivo de aportación al sistema, sin entrar a realizar una valoración del aspecto económico del coste del reconocimiento de este complemento para el sistema.

Y es aquí cuando, seguidamente, considera la Administración que además del necesario análisis técnico sobre la aportación al sistema, es imprescindible un análisis económico de dicha aportación dado, que -afirma en la alzada- la seguridad del suministro "no puede realizarse a cualquier precio". Por tal razón y tras analizar el coste económico de la concesión del complemento solicitado -teniendo en cuenta los elevados descuentos que suponen su aplicación- y la duración del nuevo contrato -que ante los cambios legislativos previstos no tendría una duración superior a los cinco años prevista en el punto 7.4.1.2 del Anexo I de la Orden Ministerial mencionada-, concluye que el reconocimiento del complemento interesado hubiera supuesto un coste para el sistema eléctrico que no se correspondería con el beneficio que reporta.

Dicha tesis es asumida por la Sala de instancia, que en su fundamento jurídico cuarto sigue la misma línea argumental apreciando que el incremento de la garantía sería puntual y no a plazo y que en definitiva "el descuento al consumidor y consiguiente falta de beneficio actual para el Sistema no se viera correspondido con el beneficio que reporta, además de existir remanente de energía por lo que las interrupciones no se presentaban necesarias en dicho momento, según el Informe de Previsión de Cobertura de la demanda del Sistema Eléctrico elaborado por Red Eléctrica de España, sobre el dato del valor mínimo deseable del índice de cobertura del 1,10 señalado en el documento "Revisión 2005-2011 de la Planificación de los Sectores de Electricidad y Gas 2002-2011" ambos obrantes en el expediente administrativo".

Pues bien, asiste la razón a la mercantil recurrente en su crítica a la interpretación realizada por la Sala sentenciadora de los requisitos exigibles para el acceso al régimen de suministro de interrumpibilidad que en definitiva, confirma el criterio de la Administración. Compartimos la tesis expuesta en el motivo en lo que se refiere a la exigencia de la vigencia mínima del contrato de suministro de energía eléctrica, en la medida que en el acceso al aludido complemento diseñado en la Disposición Transitoria, posterior a la Ley 24/2005 de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso a la Productividad no cabe atender al factor de la duración mínima del contrato prevista en la precedente Orden Ministerial, al tratarse de un nuevo marco transitorio que parte precisamente de la desaparición progresiva del complemento de interrumpibilidad prevista para el 1 de Enero del año 2010 y que implica, lógicamente, que el acogimiento al complemento tendrá una duración acotada y un alcance temporal más limitado, lo cual per se no determina la inaplicación o ineficacia de la norma.

La vigencia mínima del contrato de cinco años se prevé en el apartado 7.4.1.2 de la Orden Ministerial de 12 de Enero de 1995, como una condición general para el acceso a este complemento eléctrico, pero es lo cierto que la remisión que la Disposición Transitoria hace a tal requisito ha de adecuarse e integrarse en el régimen provisional diseñado en dicha Disposición y con arreglo a la normativa que prevé la eliminación de las tarifas de suministro de alta tensión a partir del año 2010. Por ende, devendría imposible la observancia del mencionado requisito temporal para el acceso al régimen de interrumpibilidad al que nos hemos referido, que la Sentencia, no obstante, considera a lo largo de toda su fundamentación jurídica vinculando la duración del disfrute del complemento con el elemento del beneficio económico para el sistema.

De seguirse, pues, la interpretación de la Sala, implicaría la eliminación de facto del nuevo acceso al sistema de interrumpibilidad contemplado en la Disposición Transitoria mencionada ya en la temporada eléctrica de 2006, pues no sería posible en ningún caso la observancia de dicho plazo mínimo por parte de algún solicitante, haciendo inviable la opción abierta en el Real Decreto 1556/2005, de 23 de diciembre, que permitía el reconocimiento de las tarifas a aquellos que como la recurrente, fueran consumidores acogidos a la tarifa antes del 31 de diciembre de 1999.

Por las razones expuestas consideramos erróneo el razonamiento de la sentencia en la parte que se sustenta en la vigencia del contrato con arreglo a la Orden Ministerial y de igual modo, las consideraciones vertidas que se remiten a la duración mínima del contrato de suministro, en la medida que tal entendimiento de la normativa aplicable haría ineficaz y vacío de contenido el régimen transitorio previsto para el acceso al complemento debiendo, pues, tomarse en consideración este presupuesto en atención al singular contexto normativo vigente en el momento en que se dedujo la solicitud.

Hechas las anteriores precisiones, nos corresponde ahora analizar las alegaciones relativas a la efectiva aportación de beneficios al sistema eléctrico por la aplicación del complemento de interrumpibilidad a la recurrente. La Sala de instancia fundamenta su decisión denegatoria en que no se había acreditado el dato de que los beneficios derivados de la aplicación del sistema resultasen suficientes y en la innecesariedad de la interrupción para el sistema eléctrico.

Y sobre estas concretas cuestiones, se plantean el segundo y tercer motivos del recurso de casación que se articulan al amparo del apartado c) y d), en los que se denuncia, en el segundo, la quiebra de los artículos 217 , 319 , 326 , 335 , 347 y 348 LEC , en relación con el artículo 24 CE y la jurisprudencia dictada en la materia, al incurrir la Sala de instancia en una arbitraria valoración de la prueba, y del informe pericial aportado al procedimiento; y en el tercero, la infracción del artículo 67.1 LJCA , en relación con el artículo 218.2 LEC y el artículo 24.1 CE , al incurrir la Sala en la arbitraria motivación de su fallo y por ser los razonamientos ofrecidos en el apartado I.1º del fundamento jurídico cuarto de la sentencia, arbitrario por ilógicos, irrazonables e incongruentes.

Y aún cuando se plantean de forma subsidiaria se impone el análisis prioritario de estos motivos del recurso que analizaremos de forma conjunta y tomando en consideración lo anteriormente apuntado, a fin de comprobar si, en efecto, se ha producido la quiebra denunciada vinculada a la valoración de la prueba practicada.

Conviene recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que el recurso de casación no es una vía adecuada para revisar la apreciación de la prueba realizada por los jueces de instancia, como se ha indicado en la sentencia de 24 septiembre de 2008 (R.C. 2114/2006 ) y otras muchas en el mismo sentido, ya que la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración no ha sido incluida como motivo de casación en el orden Contencioso-Administrativo en la LJCA, lo cual se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, no obstante lo cual, también esta Sala acepta supuestos excepcionales de revisión de la prueba, entre ellos, cuando se alegue y demuestre, invocando el motivo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA , que esa valoración resulta arbitraria o ilógica, con infracción de las reglas de la sana crítica, como aduce la parte recurrente en los motivos segundo y tercero de su recurso.

En el presente caso concurren dos circunstancias relevantes que determinan que la valoración de la prueba realizada por la sala de instancia recurrente resulte irrazonable. Por un lado, la Sala justifica su pronunciamiento desestimatorio en atención a ciertos documentos e informes que cita y que a su vez fueron invocados por la Administración pero que no obran en el expediente administrativo ni fueron incorporados a autos, de manera que no pudieron ser contrastados ni desvirtuados por la recurrente que de forma reiterada expuso la queja por esta omisión que le causaba indefensión.

Por otra parte, se constata la falta de valoración por la Sala de instancia de la prueba pericial que se declaro pertinente, era esencial en el debate y había sido admitida y ratificada en sede judicial. Esta omisión de la valoración probatoria no presenta justificación alguna pues una vez admitida y practicada dicha pericial, la Sala encargada del enjuiciamiento debía realizar su valoración conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, según lo alegado y probado, sin prescindir del resultado o en su caso dar una explicación de la razón lógica de su actuación.

En definitiva, la Sala de instancia basa su pronunciamiento en una prueba no aportada a las actuaciones y a su vez, prescinde de la valoración de una prueba admitida y practicada sin explicar la razón de porque no la toma en consideración y obvia la incidencia de su resultado sin explicitar las razones de tal actuación, haciendo totalmente inútil el esfuerzo probartorio de la parte.

Llega así la Sala por la valoración de unos documentos inexistentes en el proceso por la omisión de la prueba aportada al mismo a un resultado que ha de tildarse de irrazonable por ser contrario a las reglas de la lógica que genera indefensión material a la parte recurrente.

Con arreglo a lo anteriormente expuesto procede, pues, declarar que ha lugar al recurso de casación, y en consecuencia entrar en el análisis de la valoración de la prueba de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la LJCA .

Decíamos que la Administración pone el énfasis en la falta de aportación de un beneficio al sistema y en la innecesariedad de la interrupción, como se deduce de la respuesta dada por la Dirección General de Política Energética y Minas que se fundamenta en los estudios e informes mencionados. Lo cierto es, sin embargo, que tales informes no fueron nunca incorporados al expediente ni a los autos judiciales, pese a la manifestación expresada al efecto realizada por la mercantil recurrente, de manera que al no obrar en autos tales documentos no pueden constituir una base probatoria válida de las resoluciones combatidas.

Por otra parte, de la documental (el Informe de REE como operador del sistema) obrante en el expediente y la pericial practicada y ratificada a presencia judicial, se desprende que en el año 2005 y 2006 existían razones objetivas que permitían concluir que la aplicación del sistema de interrumpibilidad a la recurrente generaba importantes beneficios tanto desde la perspectiva del incremento de la garantía del sistema como del punto de vista económico, como lo vino a declarar, cierto que a posteriori y respecto a la fábrica de Sangüesa, la sentencia de fecha 9 de octubre de 2013 dictada por la Sección Octava del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso 718/07 . El dictamen elaborado por un perito Doctor Ingeniero Industrial del ICAI experto en la materia ratificado a presencia judicial expone una serie de datos objetivos y estadísticas sobre los consumidores del sector del papel acogidos a interrumpibilidad y en el se afirma que la recurrente es una empresa que aumentaría la potencia interrumpible del sector papel en un 16% a nivel peninsular, siendo la única empresa del sector en Iurreta (Vizcaya) con esta posibilidad efectiva en la actualidad. Y tras varias consideraciones técnicas, concluye que la potencia interrumpible del sector papelero es de 9 MW en comparación con los 24 MW de la recurrente, y que esta empresa aporta una garantía de potencia 2,5 veces superior a la media de las empresas del sector del papel. Las conclusiones fueron ratificadas en sede judicial, donde se refieren las razones por las que alcanzan las conclusiones sobre la aportación al sistema, incluyendo aquellas por las que se considera necesaria las interrupciones, atendiendo a las veces que el operador del sistema, REE, se ha visto obligado a hacer uso de la interrupción.

Y dicho informe pericial no ha sido desvirtuado mediante prueba en contra, lo que permite deducir, pues, que la recurrente ha acreditado que cumplía los requisitos exigidos por la normativa aplicable para acceder al sistema de interrumpibilidad y que generaba un incremento real y cierto de la garantía de suministro del sistema eléctrico y un beneficio económico relevante al conjunto del sistema eléctrico frente a la afirmación no acreditada de que el beneficio seria meramente puntual, y que haría que "el descuento al consumidor y consiguiente falta de beneficio actual para el sistema no se viera correspondido con el beneficio que reporta".

En consecuencia, procede estimar el recurso contencioso-administrativo y acceder a las pretensiones deducidas.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, se deja sin efecto la sentencia de instancia, y se estima el recurso contencioso administrativo, sin que proceda hacer imposición de las costas ni en casación ni en la instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del pueblo español, nos confiere la Constitución,

HA LUGAR al recurso de casación 2132/11, interpuesto por la representación procesal de SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA, contra la Sentencia de 11 de enero de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección Sexta) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso contencioso-administrativo nº 1351/07 , sentencia que casamos y dejamos sin efecto.

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo núm.1351/07 en los términos de los anteriores fundamentos jurídicos, con anulación de la desestimación del recurso de alzada interpuesto por SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA, contra la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de 31 de octubre de 2006, así como esa resolución y, en consecuencia se declara el derecho de SMURFIT KAPPA NERVIÓN SA a acceder a la tarifa general de alta tensión con complemento por interrumpibilidad desde la temporada eléctrica 2006/2007 y a obtener la correspondiente refacturación de las tarifas abonadas por el suministro de energía eléctrica durante el período señalado.

No se hace imposición de costas

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.