STS 1991/2000, 19 de Diciembre de 2000
| Ponente | ENRIQUE ABAD FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2000:9415 |
| Número de Recurso | 184/2000 |
| Número de Resolución | 1991/2000 |
| Fecha de Resolución | 19 de Diciembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del procesado Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que le condenó, por delito de agresión sexual, siendo parte como recurridos Antonieta y Paula , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Casielles Morán y las recurridas por la Procuradora Sra. Méndez Rocasolano.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Oviedo, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra el procesado Gerardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Tercera) que, con fecha doce de Enero de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
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Sobre las 22,30 horas del día 20 de marzo de 1.999 el procesado Gerardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, observó como Antonieta residente en la localidad de Tudela de Veguin (Oviedo) c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM003 B- esperaba que le abrieran la puerta del local nº NUM004 de la calle DIRECCION002 de Oviedo, donde vivía una amiga a la que iba a visitar, aprovechando para entrar con ella y una vez dentro, cerca de los ascensores del inmueble, esgrimió una navaja y colocándosela en el cuello conminó a Antonieta para que le chupara el pene porque sino la mataba. Como la joven se negó, suplicándole que la dejara marcharse, el procesado la cogió por el cuello bajándole la cabeza hasta su órgano sexual introduciéndoselo en la boca. Luego la obligó a que le chupara los "huevos", repitiendo otra vez la felación después de que, tras la primera, Antonieta se había incorporado y el procesado la hubiera manoseado por los pechos.
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Sobre las cuatro de la madrugada del día 21 de marzo de 1.999 el mismo Gerardo aprovechó que Paula entraba por el portal de su domicilio sito en el nº NUM001 de la calle DIRECCION001 de Oviedo para introducirse con ella y una vez dentro, esgrimiendo la navaja, exigió a Paula que se la chupara, ante lo cual ésta comenzó a gritar haciendo, a su vez, que el perro de un vecino se alertase, ladrando, por lo que Gerardo huyó del lugar.
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Sobre las 17,45 horas del día 21 de marzo de 1.999 un individuo desconocido abordó a Sara en el portal de su domicilio sito en el nº NUM002 de la calle AVENIDA000 de Oviedo y colocándole un objeto punzante en la espalda le exigió que le entregara el dinero que tenía y como Sara le dijo que sólo disponíade unas 200 pts., el individuo le contestó que si no le daba la cartera la mataba y la violaba. Ante ello la joven le enseñó la cartera, procediendo acto seguido, aquella persona, a manosearla intentando bajarle el pantalón y subirle el sujetador, momento en que Sara le dio un codazo haciéndole huir.>>
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
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Como autor de un delito continuado de agresión sexual ya definido, a la pena de 13 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.
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Como autor de un delito de agresión sexual ejecutado en grado de tentativa también definido, a la pena de 6 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Al condenado se le prohibe acudir al lugar de residencia de Antonieta y de Paula , - coincidiendo éste con el de ejecución del delito- por un periodo de dos años, debiendo indemnizar a la primera en la cantidad de 500.000 pts, y a la segunda en la de 300.000 pts, devengándose los intereses prevenidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Abonará las dos cuartas partes de las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.
Se absuelve libremente, con todos los pronunciamientos favorables, a Gerardo de los hechos del apartado C) del relato de probados, que calificaron los delitos de agresión sexual y robo con intimidación que le fueron imputados por las acusaciones, declarando de oficio las dos cuartas partes restantes, que se corresponden con dicha absolución.
Para el cumplimiento de las penas le serán de abono al condenado el tiempo que haya permanecido privado de libertad durante la tramitación de la causa.
Se aprueba, por sus fundamentos, y con las reservas que contiene, el Auto de insolvencia dictado por el Instructor en la pieza de responsabilidad civil. >>
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación de procesado Gerardo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del procesado Gerardo , formalizo el recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional en virtud de lo prevenido en el artículo
5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial fundamentándolo en el artículo 24.2 de la Constitución definidor del principio de presunción de inocencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en infracción de precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal. Entendemos que aquí se han infringido los siguientes preceptos penales:
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Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal -delito continuado-.
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Por infracción por incorrecta aplicación del artículo 180.5 del Código Penal no existencia de la modalidad agravada recogida en dicho precepto, en relación con los artículos 178 y 179 del mismo texto penal, precepto este que ha sido aplicado a los dos delitos por los que ha sido condenado, tanto respecto del delito continuado de agresión sexual al que fue condenado por los hechos probados apartado A) como respecto del delito de agresión sexual en grado de tentativa que fue condenado por los hechos del apartado
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de los hechos probados.C) Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal puesto en relación con la impugnación efectuada de infracción por incorrecta aplicación del artículo 180.5º en relación con los artículos 178 y 179.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error de hecho padecido en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos que demuestran la equivocación del juzgador que no resultan contradicho por otras pruebas.
MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse resuelto en la sentencia alguno de los puntos que han sido objeto de defensa.
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- La representación de las recurridas Antonieta y Paula se instruyó del recurso, oponiéndose a la admisión de todos los motivos interpuestos. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando la estimación del motivo segundo (identificado por el recurrente como II. A) y del motivo tercero (identificado por el recurrente como II, b), y solicitando la inadmisión del resto de los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 13 de Diciembre de 2000.
Visto lo dispuesto en los artículos 901. bis. a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal comenzaremos examinando el Motivo Cuarto del recurso en el que, con base en el número 3 del artículo 851 de la citada Ley, se denuncia el vicio in iudicando consistente en no resolver en la sentencia puntos que han sido objeto de defensa.
Alega el recurrente que a lo largo de todo el procedimiento se ha puesto de manifiesto que en el fin de semana en que se produjeron los hechos de autos tuvieron lugar en la zona diversos robos con intimidación, cuyas víctimas describieron al autor con características similares a las de Gerardo , pero que en los respectivos reconocimientos en rueda no identificaron a éste como el autor de los hechos; circunstancia relevante a la que ninguna referencia se hace en la sentencia de instancia.
Sin embargo es condición indispensable para que el defecto denunciado pueda ser apreciado el que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre problemas de hecho, como es el que ahora sirve de base a la argumentación, que podría haber sido analizado en los fundamentos jurídicos de la sentencia, al razonar la condición de autor del procesado de los delitos a él imputados y la prueba de cargo existente, pero que no exigía un especial pronunciamiento como pretende el recurrente.
Por ello el Motivo Cuarto debe ser desestimado.
En el Motivo Primero, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del artículo 24.2 de la Constitución definidor del principio de presunción de inocencia.
A este respecto el Tribunal de instancia afirma en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia que "la prueba de cargo fundamental viene constituída por las declaraciones de las víctimas Antonieta y Paula que no solo se mostraron ante el Tribunal con serenidad y entereza a la hora de declarar sobre sus lamentables experiencias, sino que lo hicieron con homogeneidad y constancia respecto de lo propio que habían manifestado durante la instrucción de la causa".
Como recuerda la sentencia de 20 de octubre de 1999, el testimonio de la víctima -en este caso doble- tiene aptitud y suficiencia para enervar el Principio de Presunción de Inocencia siempre y cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador y le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de credibilidad cuya valoración corresponde a la Sala de instancia.
En el presente caso no existe incredibilidad subjetiva ya que con anterioridad a los hechos ninguna relación ha existido entre el procesado y los testigos, por lo que no puede ni siquiera pensarse en un propósito de perjudicarle.Por otra parte hay una indudable persistencia en la incriminación que arranca de los reconocimientos fotográficos una vez que la imagen del procesado en el álbum correspondiente fue actualizada, continúa en los reconocimientos en rueda hechos por ambas víctimas sin ninguna duda, y culmina en el juicio oral en el que, según se recoge en el acta correspondiente, Antonieta manifestó que reconocía al procesado plenamente y Paula que el acusado era su agresor.
La Audiencia examina en el citado Fundamento Jurídico de manera pormenorizada la coartada ofrecida por el acusado llegando a la conclusión de que "las inconsistencias son clamorosas y en todo caso inocuas para poner en cuestión las versiones de las víctimas"
Ciertamente no se alude a los robos con intimidación realizados en las circunstancias expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. A ellos sí se refiere la representación de las perjudicadas en su escrito de impugnación del recurso, afirmando que ni las circunstancias personales de las víctimas -por ejemplo la edad- son las mismas, ni los hechos -por ejemplo su duración en el tiempo- idénticos, por lo que la situación producida no invalida los argumentos del Tribunal de instancia; que gozando de las ventajas derivadas de la inmediación ha llegado a una conclusión inculpatoria basada en pruebas válidas que no pueden ser calificadas de arbitrarias o irrazonables.
Siendo de destacar que es en la investigación de estos robos cuando, por sus propias declaraciones, se localiza "una navaja tipo mariposa de empuñadura negra de veintiún centímetros de hoja" pertinente a Gerardo (folio 204 del Rollo).
En razón a lo expuesto también el Motivo Primero debe ser desestimado.
En el Motivo Tercero, con apoyo en el número 2 del artículo 849 de la ley Procesal Penal, se alega la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba.
En el escrito de preparación del recurso se citan para acreditar tal error los folios 13, 15, 18, 20 y 22 del sumario y 63, 66, 67, 88, 95, 101, 111, 118, 126, 136, 141 y 146 del Rollo de la Audiencia, referentes en su mayor parte a las vicisitudes de los reconocimientos fotográficos del procesado y a testimonios de las actuaciones seguidas en distintos procedimientos por denuncias de robos con intimidación.
En el primer aspecto debe tenerse en cuenta que tales reconocimientos son actuaciones policiales de investigación, constituyendo los realizados en rueda en el Juzgado y los que tienen lugar en el juicio oral los verdaderos medios de prueba, que en este caso, como se ha indicado en el Fundamento Jurídico anterior, por lo que se refiere a los hechos de autos fueron contundentes para el Tribunal de instancia que es el que debe valorarlos.
En cuanto a las declaraciones de personas distintas a las víctimas, algunas son valoradas en la sentencia de instancia y otras se refieren a hechos ajenos a los ahora enjuiciados.
Como se afirma en la sentencia de 16 de abril de 1999, el cauce casacional abierto por el artículo 849.2 está restringido a los casos de directa oposición y contradicción entre una afirmación fáctica de la sentencia y lo que un documento casacional propiamente dicho, no una prueba personal documentada, acredite por sí mismo, es decir, por su propia literosuficiencia y autónoma capacidad demostrativas, sin que haya otras pruebas contradictorias.
Lo que no puede hacerse es utilizar este motivo para repetir desde un punto de vista particular la valoración del conjunto de la prueba, que es lo que ahora se pretende, por lo que el Motivo Tercero del recurso debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo, formulado por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la infracción de tres preceptos penales distintos, siendo el primero de ellos el artículo 74 del Código Penal en el que se regula el delito continuado.
En él se establece que tratándose de infracciones contra la libertad sexual, como ahora ocurre, habrá de atenderse a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.
Como recuerda la sentencia 760/1999, de 14 de mayo, con cita de las de 13 de diciembre de 1990, 24 de marzo de 1993, 8 de julio de 1994, 22 de septiembre de 1995 y 26 de abril de 1996, esta Sala tiene declarado que procede apreciar la existencia de "una sola acción punible" en los casos de iteración inmediata de la relación sexual con el mismo sujeto pasivo, por parte de un sólo sujeto activo, bajo la mismasituación intimidatoria o de violencia, lo que supone extraer tales hechos de la continuidad delictiva, ya que esta implica una pluralidad de acciones delictivas que no se producen cuando, como se describe en el apartado A) de los Hechos Probados de esta sentencia, el sujeto activo, con inmediación temporal, realiza sobre la víctima una serie de conductas lúbricas con unidad de hecho a pesar de la variedad de actos en que éste se fragmenta.
En aplicación de esta consolidada doctrina a los hechos descritos en el apartado A de la narración fáctica, el Motivo Segundo Aº, apoyado por el Fiscal, debe ser estimado.
En el apartado Bº del Motivo Segundo se alega la indebida aplicación del artículo 180.5º del Código Penal en los dos delitos de agresión sexual por los que ha sido condenado el procesado.
El recurrente, tras recordar que la navaja no ha sido encontrada y que no aparece descrita en la sentencia, aduce que "el mero hecho de que se forzara la voluntad de las víctimas con un instrumento susceptible de producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículo 149 y 150 del Código penal, en este caso una navaja, no debe implicar la incardinación de los hechos en el invocado subtipo agravado, "por cuanto la experiencia judicial nos enseña que en la inmensa mayoría de agresiones sexuales mediante intimidación, el medio empleado por el autor del hecho para quebrar la voluntad de la víctima y someterla a sus deseos no es otro que la amenaza contra la vida o la integridad corporal de aquella, utilizándose a tal fin instrumentos como navajas, cuchillos, punzones y un sinfín de objetos perfectamente aptos para causar la muerte o lesiones graves. Este modus operandi puede considerarse como standard por su frecuencia, y en tal condición, esta clase de ilícitos, en general, estarían comprendidos en el tipo básico del atentado con intimidación contra la libertad sexual que contempla el artículo 178 del Código Penal, precisamente por ser el modo más habitual de intimidación en esta clase de ilícitos".
Reconociendo que la doctrina de esta Sala es contraria a la aplicación automática del subtipo agravado descrito en el artículo 180.5º cuando se utiliza un arma o medio peligroso (ver sentencia 928/1999 de 4 de junio), hay que resaltar, por lo que se refiere al delito de que fue víctima Antonieta , que en el párrafo final del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia se subraya que el arma blanca empleada por el autor esta dotada de una "suficiente potencialidad lesiva o letal" y que Gerardo no se limitó al mero porte o muestra del arma, sino que la utilizó, colocándola en el cuello de la víctima, tal que se afirma en los hechos probados; todo lo cual implica un plus de agresividad y peligrosidad para el sujeto pasivo del que deriva la correcta aplicación al hecho contemplado del precepto citado.
Por lo que se refiere a la conducta descrita en el apartado B) de los hechos probados de una manera más concisa, conviene resaltar que a ella se refiere también el Fundamento Jurídico que acabamos de citar; que no se afirma que se utilizó "una" navaja sino "la" navaja, con referencia indudable a la del apartado anterior, cuya potencialidad lesiva queda recogida en la sentencia; y que no se dice que la exhibió sino que la "esgrimió" lo que en su sentido gramatical implica su uso como medio para lograr algún intento.
Es evidente que al no llegar a consumarse este segundo hecho delictivo, la conducta del procesado no alcanzó el desarrollo descrito en el hecho anterior, pero también que se usó -esgrimió- un arma capaz de lesionar o, incluso, matar, con una decisión idéntica a la antes examinada, dada la igualdad de ambas conductas.
Por ello, el Motivo Segundo Bº debe ser desestimado.
En el Motivo Segundo Cº se denuncia la incorrecta aplicación de lo dispuesto en el artículo 62 del Código Penal.
En este precepto se establece que "a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado".
Frente a la postura de la Audiencia que en el Fundamento de Derecho Cuarto razona que por el delito intentado la rebaja de la pena debe ser en sólo un grado, el recurrente entiende que tal rebaja debió ser de dos grados.
Entendemos correcta esta postura ya que el primero de los elementos a tener en cuenta, peligro inherente al intento, ha sido ya razonablemente valorado al estimar concurrente el subtipo agravado consistente en hacer uso de medios especialmente peligrosos, con la consiguiente repercusión en la pena, por lo que no debe ser valorado una segunda vez.Resta examinar el grado de ejecución alcanzado consistente, según la sentencia, en la exigencia a Paula , esgrimiendo la navaja, de que se la chupara, lo que justifica que tal conducta haya sido calificada de delito cualificado de agresión sexual en grado de tentativa.
Si bien es difícil en algunos de los delitos contra la libertad sexual distinguir la tentativa inacabada, la acabada y el delito consumado, es lo cierto que en el presente caso estamos claramente en el primer supuesto, sin que conste el menor contacto físico entre los sujetos activo y pasivo, lo que implica un menor grado de ejecución del que puede derivarse razonablemente una mayor rebaja de la pena.
En base a ello el Motivo Segundo Cº debe ser estimado.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR por estimación de los motivos Segundo Aº y Cº, AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del procesado Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, con fecha doce de Enero de dos mil, en causa seguida contra el mismo, por delito de agresión sexual, siendo parte como recurridos Antonieta y Paula , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declaramos de oficio las costas causadas.
Comuníquese ésta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Diciembre de dos mil.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 7 de los de Oviedo, con el número 1 de 1999, y seguida ante a la Audiencia Provincial de esa Capital, Sección Tercera, por delito de agresión sexual, contra el procesado Gerardo , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha doce de Enero de dos mil, siendo parte como recurridas Antonieta y Paula , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, hace constar lo siguiente:
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- Se dan por reproducidos los de la sentencia de casación y lo de la de instancia, incluidos los hechos declarados probados.
Se reproducen igualmente los de la sentencia de casación y lo de la de instancia que no se opongan a aquellos.
Los hechos descritos en el apartado A) de la narración fáctica son constitutivos de un delito de agresión sexual tipificado en los artículos 178, 179 y 180, número 5, del Código Penal, sancionado con pena de doce a quince años de prisión, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Pena que, apreciada ya la existencia de un subtipo agravado, se fije en doce años.
Los hechos descritos en el apartado B) de la indicada narración son constitutivos de un delito intentado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 180, número 5 y 16.1 del Código Penal.
Y visto lo razonado en el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia de casación, se estima procede imponer la pena inferior al delito señalada en dos grados, de tres a seis años de prisión, en su extensión mínima.III.
Se condena al procesado Gerardo como autor de dos delitos de agresión sexual, ya definidos, el primero consumado y el segundo intentado, a las penas de doce años de prisión y tres años de prisión respectivamente, que sustituyen a la de trece años y seis meses de prisión y seis años y seis meses de prisión que le había impuesto la Audiencia Provincial de Oviedo, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a penas accesorias, prohibición de acudir al lugar de residencia de las víctimas, indemnización a éstas, costas, absolución por los hechos del apartado C) y otros, en los términos acordados.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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