STS, 25 de Enero de 2000

La entidad Minas de Torrelavega, S.A. por escrito de 25 de febrero de 1.993, interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Felices de Buelna de 2 de octubre de 1.992, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 2 de diciembre de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por el Procurador Sr. de Llanos García, en nombre y representación de MINAS DE TORRELAVEGA (MITOSA), contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto por la sociedad recurrente frente al Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de San Felices de Buelna, de 2 de octubre de 1992, denegatoria de la licencia de apertura, instalación y funcionamiento de la actividad minera a realizar en el Monte Tejas-Dobra, de aquel término municipal, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición".

Una vez notificada la citada sentencia, la entidad Solvay S.A. por escrito de 21 de diciembre de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 1 de febrero de 1.994, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente, interesa se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho y acorde con las pretensiones oportunamente deducidas, en base a los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Al amparo del núm. 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, tal y como fue redactado por la Ley del 30 de abril de 1.992, por cuanto que en la sentencia se ha infringido el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, en sus apartado 1 a) y 1c). SEGUNDO.- Al amparo del núm. 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tal y como fue redactada por la Ley del 30 deabril de 1.992, por cuanto que en la sentencia se infringen los arts. 6 y 40.2 de la Ley de Patrimonio Histórico Artístico Español, de 25 de junio de 1.985. TERCERO.- Al amparo del núm. 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tal y como fue redactada por la Ley del 30 de abril de 1.992, por cuanto que en la sentencia se han infringido los arts. 4, 15 y 20 del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas, aprobado por Decreto del 30 de noviembre de 1.961, así como sus disposiciones complementarias, y jurisprudencia interpretativa". CUARTO.- Al amparo del núm. 4º del art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, tal y como fue redactada por la Ley del 30 de abril de 1.992, por cuanto que en la sentencia se infringe el art. 84.2 de la Ley de 2 de abril de 1.985, reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación con los arts. 4 y 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y art. 3.2 de la Instrucción aprobada por Orden 15 de marzo de 1.963, que desarrolla el Reglamento de actividades, Molestas, Nocivas, Peligrosas e Insalubres, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1.961, además de la jurisprudencia que lo interpreta, y será citada en el desarrollo de este motivo".

Las partes recurridas, Ayuntamiento de San Felices de Buelna y Asociación de Vecinos de Dobra en sus escritos de oposición al recurso de casación interesan su desestimación, alegando en síntesis que no concurren las infracciones denunciadas y remitiéndose a los argumentos de la propia sentencia recurrida.

Por providencia de 14 de septiembre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día 23 de noviembre de 1.999, y por otra de la misma fecha se suspende el señalamiento y se acuerda el día 18 de enero del año dos mil, en cuya fecha ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó el acuerdo de Ayuntamiento de San Felices de Buelna que había denegado la licencia solicitada para el ejercicio de actividades mineras en el Monte Tejas Dobra, estimando en síntesis: a) que el acuerdo, a pesar de su apariencia de falta de motivación, no puede por ello ser anulado al no haber causado indefensión y haberse desarrollado la controversia con suficiente amplitud de conocimiento; b) que consta la existencia en la zona de cuevas con manifestaciones de arte rupestre cuya conservación no queda garantizada si se autoriza el funcionamiento de la industria proyectada, y c) el incumplimiento de la distancia mínima exigida a los núcleos de población más próximos.

En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción del artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo en sus apartado 1.a y 1.c, por no estar motivado el acuerdo de 2 de octubre de 1.992, del Ayuntamiento de San Felices de Buelna y tratarse de un acto que limita y rechaza derechos subjetivos y se separa del criterio seguido en distintos informes, ocasionándole indefensión, y, procede rechazar tal motivo de casación, pues aunque la propia Sala de Instancia expresa y directamente reconoce en su Fundamento de Derecho Segundo la falta de motivación del acuerdo impugnado, más tarde en su Fundamento de Derecho Tercero, también declara, que la formal ausencia de motivación no ha privado a la parte recurrente de conocer los verdaderos argumentos en que basa el Ayuntamiento de San Felices de Buelna el rechazo de la licencia interesada y que contra ellos, la entidad afectada ha formulado de manera completa y extensa las alegaciones que ha tenido por conveniente, y por ésta constatada, dice la Sala, ausencia de indefensión no es procedente aplicar el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo que daría lugar a una enojosa e interminable repetición de trámites estériles, y esos argumentos de la propia Sala de Instancia, junto con la reiterada doctrina de esta Sala, justifican la desestimación del motivo de casación, pues aparte de que esta Sala en sentencias de 19 de julio de 1.989, 12 de marzo de 1.998, 6 y 25 de mayo de 1.998, ha declarado que lo trascendente es la indefensión material, hay que recordar, que el propio Tribunal Constitucional, sentencias de 25 de abril de 1.994 y 25 de marzo de 1.996, respectivamente nº 122 y 46, ha admitido, que la motivación de las resoluciones pueda hacerse por referencias al expediente o a los informes obrantes, y en el acuerdo impugnado, a pesar de las deficiencias que la propia Sala de Instancia constata, se hace referencia a ilegalidades y defectos en el proyecto y expresamente se asume el informe jurídico de 10 de agosto de 1.992, en el que se refieren expresamente las razones de la denegación de la licencia, sin olvidar, que en el recurso contencioso administrativo antecedente de esta litis se denegaba tanto el acto expreso de 2 de octubre de 1.992 como el presunto desestimatorio del recurso de reposición y la Corporación al notificar el acuerdo de 2 de octubre, según muestran las actuaciones, también dio traslado del informe de 10 de agosto citado y en el recurso de reposición la entidad recurrente en su primera alegación refiere "el presente recurso debe, necesariamente, centrarse en el examen de la juridicidad del acto administrativo representado en el acuerdo denegatorio, es decir en la valoración de las razones de tipo legal que se arguyen como fundamento de dicho acto administrativo. Ello implica, que el grueso de nuestrasalegaciones vaya dirigido contra el informe aportado, por haber sido asumido en el acuerdo y contenerse en él la verdadera motivación del mismo", de lo que obviamente cabe inferir, que la entidad recurrente admitió la existencia de motivación del acuerdo y que contestó a las razones que el Ayuntamiento exponía para denegar la licencia.

En el segundo motivo de casación, al amparo también del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, aduce el recurrente, la infracción de los artículos 6 y 40 de la Ley de Patrimonio Histórico Artístico de 25 de junio de 1.985, en razón en síntesis, a que las competencias sobre la materia corresponden a los Organismos de cada Comunidad Autónoma y que la decisión de la Consejería de Cultura sobre la inexistencia de bienes protegibles en los terrenos en que ha de instalarse la industria adquirió firmeza y debe aceptarse, además de que existen otros informes al respecto y la sentencia ha dado prevalencia a los aportados por el Ayuntamiento de San Felices de Buelna, sin olvidar que es la Consejería de Cultura a quien corresponde prohibir las actividades que afecten al arte rupestre y que el Ayuntamiento solo tiene facultades colaboradoras y no decisorias cual se desprende también de la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 1.988, y procede acoger este motivo de casación, pues ciertamente de los dispuesto en los artículos 6, 7 y 40 de la Ley del Patrimonio, Ley 16/85, y de su Preámbulo, se advierte, que el Órgano competente para la definición y ejecución de lo relacionado con la conservación y custodia del Patrimonio Histórico Artístico, son los que en cada Comunidad Autónoma tengan a su cargo la protección del Patrimonio Histórico, -en este caso la Consejería de Cultura Educación y Deporte de la Diputación Regional de Cantabria-, y los de la Administración del Estado cuando así se indique de modo expreso...-, que no es el supuesto de autos-, correspondiendo a los Ayuntamientos, según expresa previsión de la norma, la cooperación con los Organismos competentes para la ejecución de lo dispuesto en la Ley del Patrimonio Histórico Artístico, pudiendo adoptar las medias oportunas para evitar su deterioro, pérdida o destrucción y debiendo notificar a la Administración competente cualquier amenaza, daño o perturbación..., y siendo ello así y constando acreditado en las actuaciones que el Consejo de Cultura Educación y Deporte de la Diputación Regional de Cantabria, en 27 de septiembre de 1.990, emitió el correspondiente informe sobre los Castros y Cuevas que podían resultar por la explotación de la concesión de la que es titular Minas Torrelavega, es claro, que el Ayuntamiento de San Felices de Buelna, no podía denegar la licencia solicitada, por la existencia de una cueva de arte rupestre que podía ser afectada por la explotación minera a que la licencia se refería, pues de una parte, ya se había producido el pronunciamiento oportuno del Órgano competente Consejería de Cultura, Educación y Deporte, y de otra, porque si el Ayuntamiento estimaba, que ese informe o pronunciamiento era incompleto o no se refería a una determinada cueva, o incluso si la investigación o actuación posterior había puesto de manifiesto un nuevo dato no valorado o tenido en cuenta por la citada Consejería, podía e incluso estaba obligado, con carácter prioritario y antes de resolver sobre la licencia solicitada, a poner en conocimiento de la citada Consejería, tal circunstancia a fin de que la misma, como órgano competente se pronunciara al respecto, debiendo resolver sobre la petición de licencia a la vista del informe o dictamen de la Consejería de Cultura, Educación y Deporte y en conformidad con el mismo, por ser el órgano competente designado por la Ley para la protección, conservación y custodia del patrimonio Histórico Artístico, a no ser que concurriera alguna circunstancia que justificara la impugnación que tal dictamen o informe, pero ello siempre con carácter previo y al margen de su decisión sobre la licencia solicitada, ya que sobre la materia del Patrimonio Histórico Artístico, como se ha referido y la Ley 16/85 precisa, los Ayuntamientos solo son órganos cooperadores y no tienen facultades decisorias, aunque si están obligados a poner en conocimiento del órgano competente cualquier amenaza, daño o perturbación sobre los bienes a que se refiere la Ley 16/85 e incluso a adoptar medidas cautelares, pero no obviamente a decidir, ni menos a utilizar las potestades que en materia de concesión de licencias de actividades tienen, para sustituir al órgano designado por la Ley, en materia de ejecución conservación y custodia del Patrimonio Histórico Artístico.

Al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , denuncian los recurrentes en el motivo tercero de casación, la infracción de los artículo 4, 15 y 20 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1.961, así como de sus disposiciones complementarias, y jurisprudencia interpretativa alegando en síntesis, que la regla preventiva de la distancia mínima de 2.000 metros a toda población agrupada, para una actividad peligrosa de extracción de caliza de la concesión minera de la clase C, como es la de autos, tiene carácter de generalidad y por tanto susceptible de excepción, cuando la riqueza minera se encuentre a menos de dos mil metros, sin perjuicio de exigirse las medidas correctoras que sean previsibles o las que en el futuro pueda demandar la explotación, y procede también acoger tal motivo de casación, pues aun reconociendo el profundo análisis que sobre el particular ha hecho la sentencia recurrida, y aceptado la tesis de la Sala de Instancia, sobre que la excepción a la regla general de distancia mínima de dos mil metros para la industria fabriles consideradas como peligrosas, ha de ir precedida del cumplimiento de una triple presupuesto o requisito: a) el informe sobre ese particular en reducción de distancia por parte del órgano competente; b) de que se acredite que concurran circunstancias especiales para que se pueda autorizar, y c) delestablecimiento de unas medidas de seguridad sobre ese particular de reducción de distancia, que comporta obviamente un plus sobre las medidas correctoras propias de la actividad y que se han de referir a todas las actividades e incidencias derivadas de la misma, es de significar, que el acuerdo impugnado solo tuvo en cuenta y valoró la necesidad de la distancia mínima de dos mil habitantes y que la propia sentencia recurrida llega a la conclusión de que por razón de la distancia acreditada a los lugares más próximos no podría autorizarse la actividad, y esa conclusión final sin matización ni concreción alguna no es compartida por esta Sala, ni incluso por el acuerdo impugnado, cuando además de denegar la licencia requiere a la empresa para la presentación de un nuevo proyecto, pues de una parte y como refiere la propia sentencia recurrida , es el propio Reglamento de Actividades Molestas, artículos 4 y 20 entre otros, el que admite la posibilidad de reducción de la distancia de dos mil metros y además en el caso de autos esa previsión no resulta prohibida por las normas urbanísticas subsidiarias de San Felices de Buelna de 20 de noviembre de

1.989, al decir que la industrias fabriles..., peligrosas,,, que estén emplazadas a menos de dos mil metros de los núcleos urbanos deberán utilizar medidas correctoras necesarias para evitar la polución..., sin olvidar que la jurisprudencia reiterada de esta Sala 19 de abril de 1.992, 16 de mayo de 1.990 y 25 de abril de

1.989, ha matizado y flexibilizado, de acuerdo con las propias previsiones de la norma, la exigencia de la distancia mínima de dos mil metros, para supuestos similares al de autos, y cuanto todo ello es así, no resulta ajustado a las normas y jurisprudencia citadas la denegación de la licencia por no cumplir la exigencia de la distancia de dos mil metros, sin otra valoración ni incluso, porque no constaran las medidas correctoras pertinentes, pues aparte de que sobre ello se hace una valoración genérica y sin concreción, no hay que olvidar, que de no existir se podía y debía haber solicitado su adopción e incluso su subsanación posterior en razón a que las licencias de actividad, generan, cual esta Sala ha declarado, una continua y permanente comunicación entre el titular de la licencia y la Corporación otorgante, que autoriza a esta adoptar cualquier medida correctora y obliga al otra a adoptarla, bajo apremio bien de la correspondiente multa bien de la suspensión de la licencia y clausura de las actividad, artículos 34, 36, 37 y 38 del Reglamento de Actividades Molestas.

La estimación de los anteriores motivos de casación hace innecesario el análisis del otro motivo de casación y obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a casar la sentencia recurrida y a resolver el tema debatido en los términos en que el mismo aparece planteado.

Y a este respecto, como la licencia solicitada se denegó: A) por la existencia de enclaves con supuesto de interés arqueológico en la zona; B) por pretenderse la instalación a distancia inferior a dos mil metros a partir del núcleo de población próximo, y C) por aplicación del Real Decreto 1302/86 sobre evaluación del impacto ambiental, a esos tres extremos se ha de referir este análisis.

En relación con el primer punto citado, existencia de enclaves con supuesto interés arqueológico en la zona, hay que significar, conforme más atrás se ha expuesto, que por tener en la materia atribuida la competencia, conforme al artículo 6 de la Ley 16/85 la Consejería de Cultura, Educación y Deporte de la Diputación Regional de Cantabria y corresponder al Ayuntamiento de San Felices de Buelna, conforme al artículo 7 de la citada Ley la cooperación con el órgano competente y sin facultades decisorias, es claro, que el Ayuntamiento de San Felices de Buelna no podía denegar la licencia de actividad por la existencia de enclaves con supuesto interés arqueológico, ni menos cuando en el expediente obraba el oportuno informe de la citada Consejería, de 27 de septiembre de 1.990. Y por ello procede anular el acuerdo recurrido, ahora bien y no obstante lo anterior, como las actuaciones han puesto de manifiesto que con posterioridad al informe citado de 27 de septiembre de 1.990, constan otros informes que refieren otra realidad, y que han sido valorados detalladamente por la sentencia recurrida, llegando a la conclusión de la existencia y valor de la cueva de Sovilla, que resultaría afectada por las actividades a que la licencia se refiere, esa incidencia, justifica y exige que el Ayuntamiento, con carácter previo al trámite de valoración de la licencia solicitada , ponga en conocimiento de la Consejería de Cultura, Educación y Deporte, esos informes y valoraciones a fin de que en el ejercicio de su competencia emita el informe o dictamen oportuno, que será vinculante para el Ayuntamiento en los términos más atrás expuestos.

Respecto al requisito de distancia, y de acuerdo con lo más atrás expuesto, el Ayuntamiento tampoco podía sin más, como hizo, denegar la licencia por la existencia de núcleo de población a menos de dos mil metros, ni menos cuando existía un informe favorable de 10 de julio de 1.992, de la Comisión Provincial de Colaboración de Estado con las Cooperaciones Locales, pues tanto el Reglamento de Actividades Molestas, artículo 4 y 20, como las normas subsidiarias citadas y la jurisprudencia, como se ha señalado, admiten y flexibilizan esa exigencia, sin perjuicio obviamente de que concurran los presupuestos exigidos, informe del órgano competente, concurrencia de circunstancias que justifiquen esa reducción y medidas correctoras, como más atrás se ha expuesto.

Pues cuando se trata como aquí acontece, de una explotación minera, que está en un lugardeterminado y no puede alterarse, el régimen de las distancias, ha de partir de esa realidad y obviamente no se le pueden aplicar las mismas normas que cuando se trata de la instalación de una industria fabril peligrosa que permita elegir el lugar de su instalación, máxime cuando esa distinción y distinto régimen, viene esta expresamente previsto en el artículo 20 del Reglamento de Actividades Moles, al decir, solo en casos excepcionales y previo informe variable...podrá autorizarse un emplazamiento distinto". Y por otro lado, es de señalar, que en toda explotación minera, concurren actividades, como las de administración, transporte y auxiliares, y ciertamente a no todas alcanza la condición de peligrosas y por ello no se puede para todas indiscriminadamente aplicar el régimen de la distancia mínima de dos mil metros, ni menos cuando las normas subsidiarias del Ayuntamiento de San Felices de Buelna no prohiben la instalación de industrias peligrosas a menos de dos metros. Debiéndose añadir que al tratarse de una explotación, que por resolución de la Administración confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de octubre de

1.993, ha sido declarada de interés prevalente respecto a la utilidad...riqueza forestal y agrícola, los órganos competentes, han de ponderar y valorar la compatibilidad entre las riquezas que la explotación puede generar con las molestias que ello pueda ocasionar, siempre claro está, que las medidas correctoras, previstas, o que antes de su inicio, artículo 34 del Reglamento de Actividades Molestas, o que, en el curso de la explotación puedan y deban adoptarse, garanticen los mínimos de tranquilidad y seguridad que son exigidos, -medidas de maxima seguridad refiere el artículo 20 citado-, para los vecinos más cercanos, pudiéndose incluso llegar a paralizar la explotación, cuando por el estado de la misma y la proximidad respecto a los poblados más cercanos no se garanticen esos mínimos de tranquilidad y seguridad para las personas y bienes afectados.

Por último, en relación con la aplicación del Real Decreto 1302/86, sobre evaluación del impacto ambiental, hay que significar, que aparte de que la sentencia recurrida ha declarado que su exigencia no podía justificar la denegación de la licencia y ese particular no ha sido impugnado, es lo cierto, como la parte recurrente refiere, que existe en las actuaciones una resolución de la Dirección General de Medio Ambiente de 14 de junio de 1.989, que no ha sido impugnada.

Los razonamientos anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción a declarar haber lugar al recurso de casación, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia en este recurso de casación, y al tiempo a casar y anular la sentencia recurrida, y estimando en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por la entidad Minas Torrelavega S.A., contra el acuerdo del Ayuntamiento de San Felices de Buelna de 2 de octubre de 1.992, y el acuerdo denegatorio por silencio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, anular los citados acuerdos por no resultar ajustados a derecho, debiendo el Ayuntamiento con carácter previo al trámite de valoración sobre la petición de licencia de actividad minera solicitada, poner en conocimiento de la Consejería de Cultura, Educación y Deporte de la Diputación Regional de Cantabria, la existencia de los informes que sobre la existencia de cueva de arte rupestre constan en las actuaciones y fueron valorados por la sentencia recurrida, en particular los relativos a la cueva de Sovilla, a fin de que emita el dictamen oportuno como complemento del ya emitido en 27 de septiembre de 1.990.