STS, 16 de Febrero de 2000

Con fecha 14 de diciembre de 1.993 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Plácido contra las resoluciones del CONSELLER DE SANITAT Y SEGURETAT SOCIAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA arriba expresadas, de 30 de enero y 27 de septiembre de 1.991, resoluciones que anulamos, dejando sin efecto la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Tossa de Mar a la que dichas resoluciones se refieren, y decretando el cierre de dicha nueva oficina en el caso de que se hubiera abierto al público. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

Mediante escritos de 29 de diciembre de 1.993 y 4 de enero de 1.994 por la representación Letrada de la Generalidad de Cataluña y por la representación procesal de Doña Encarna , se presentaron escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 13 de enero de 1.994, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el Procurador Don Alejandro González Salinas en nombre de Doña Encarna compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 15 de febrero de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites preceptivos, dicte sentencia por la que: a) Se case, anule o revoque la recurrida. b) Dicte otra en su lugar por la que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Plácido , contra los acuerdos de la Consejería de Sanidad y Seguridad Social de la Generalidad de Cataluña de 30 de enero y 27 de septiembre de 1.991, y declare válidos y ajustados a Derecho los acuerdos impugnados.

Igualmente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal el letrado de la Generalidad de Cataluña, al tiempo que formuló en fecha 22 de febrero de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previos los trámites legales oportunos, dicte sentencia casando y anulando la recurrida y pronuncie otra más ajustada a Derecho declarando los actos administrativos en su díaimpugnados ajustados a derecho, y por ende, revocando el fallo de la sentencia de instancia.

Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen en representación de Don Plácido .

Mediante Providencia de 26 de enero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Doña Encarna y por la Generalidad de Cataluña y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.

Evacuado el trámite conferido el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillen en representación de Don Plácido presento su respectivo escrito de oposición al recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia desestimando los recursos de casación interpuestos contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de diciembre de 1.993, confirmando esta Sentencia, con imposición de las costas a los recurrentes y demás consecuencias que en derecho procedan.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 9 de febrero del año

2.000, en cuya fecha tuvo lugar.

Concurren en la interposición del presente recurso tanto la Generalidad de Cataluña como la codemandada Sra. Encarna . Esta última articula hasta tres motivos contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma con fecha 14 de diciembre de 1.993, mientras que la Generalidad alega por su parte dos motivos. Sin perjuicio de estudiar todos ellos, este Tribunal se referirá conjuntamente a aquellas alegaciones de naturaleza substancialmente idéntica con el fin de simplificar los razonamientos aplicables.

Tras la correspondiente exposición de antecedentes, el primero de los motivos de la codemandada se formula al amparo del artículo 95.1.3º de la Ley de la Jurisdicción, alegando la infracción de los artículos 24 de la Constitución y 248.3 de la L.O. de 1 de julio de 1.985, en relación con las que regulan la incongruencia (artículos 80 de la Ley y 359 de la de Enjuiciamiento Civil). Se aduce en defensa del motivo que se falta a la congruencia interna de la sentencia en los argumentos que sirven de fundamento al fallo correspondiente, puesto que la afirmación efectuada en el 5º de los Fundamentos Jurídicos de la misma de que no se ha acreditado la existencia de un núcleo de población adolece de total falta de lógica, si se reconoce al mismo tiempo -como así es- que entre el núcleo designado y el resto del casco urbano existe una riera en la que se han producido avenidas. Sostiene la recurrente que dicha circunstancia pone de manifiesto la incongruencia del razonamiento, porque la existencia de la riera unida a la circunstancia de que se produzcan avenidas en la misma, evidencia por sí solo la existencia del núcleo diferenciado a los efectos del artículo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978.

La verdad es que esta alegación carece por completo de fundamento, puesto que, como acertadamente consigna la parte recurrida, la misma no constituye sino un intento de combatir solapadamente la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia, lo que en modo alguno es posible si no es alegando y demostrando la infracción de los preceptos legales que rigen en su valoración, y que por reiteradamente consignados en las decisiones de esta Sala huelga siquiera citar de modo expreso.

La congruencia de las decisiones judiciales no puede denunciarse por estimar que el razonamiento que ha conducido a la conclusión aceptada en el fallo no se ajusta a los realmente probado o demostrado en el curso de procedimiento, y en ese sentido la doctrina jurisprudencial es unánime y sin fisuras. El mismo Tribunal Constitucional ha tenido sobradas ocasiones de pronunciarse sobre el tema a los efectos de resolver precisamente sobre la infracción del artículo 24 de la Constitución, conteniendo su sentencia de 31 de mayo de 1.999 un acabado resumen sobre la materia.

La incongruencia de las resoluciones judiciales se produce -aparte de los casos de extralimitación cuantitativa- en los supuestos en que se ha omitido el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones de las partes o la consideración sobre una concreta causa de pedir, sin que racionalmente pueda deducirse del conjunto de los razonamientos o pronunciamientos efectuados que se ha tenido en cuenta esa pretensión o causa de pedir en la resolución de que se trate; pero nunca cuando, como ocurre en este caso, se ha razonado sobre ese argumento o pretensión, concluyéndose con la desestimación del mismo.

El primer motivo resulta, pues, inviable.

El segundo motivo alegado por la codemandada se basa en el nº 4º del artículo 95.1 y achaca a la sentencia impugnada la infracción del artículo 9º.3 de la Constitución en relación con los artículos 1.243 del Código Civil y 632 de la Ley procesal. En el desarrollo del mismo, y tras enjuiciar críticamente de manera harto desfavorable la Ley de 30 de abril de 1.992 -pese al confesado propósito de no hacerlo- se razona que el principio de interdicción de la arbitrariedad y las reglas de la sana crítica resultan vulneradas por la sentencia del Tribunal de Cataluña, puesto que los de los elementos probatorios obrantes en autos la Sala únicamente ha utilizado el informe técnico de un Ingeniero de Caminos obrante en el expediente administrativo, y que se dice totalmente ratificado por el informe pericial practicado en autos, así como la diligencia de inspección ocular que figura asimismo en el expediente, extrayendo de la valoración de los mismos una consecuencia ilógica e irrazonable, que dista mucho de ser lo que imponen las reglas de la sana crítica.

Es decir: una vez más se pretende reputar arbitraria e irracional la valoración efectuada por el Tribunal de origen, sustituyéndola por la que efectúa la parte recurrente, según la cual el dictamen que figura en el expediente administrativo -y que ha de ser aceptado por el Tribunal- acredita irrefutablemente que la existencia de avenidas en la riera que separa el caso urbano de la población de Tossa constituye un obstáculo que dificulta notablemente la comunicación entre ambas zonas del casco urbano y justifica sobradamente la existencia de un núcleo farmacéutico independiente dentro de la misma población.

Resulta cuando menos exagerado que se pretenda acudir al artículo 9.3 de la Constitución, que veta la arbitrariedad en la actuación de los Poderes Públicos, para justificar la impugnación que se hace de la valoración de los elementos de prueba existentes en los autos que, razonadamente, efectúa la sentencia de instancia. La conclusión a que se llega en la misma con respecto a la inoperancia de las ocasiones avenidas de agua en la riera mencionada para determinar un núcleo independiente, podrá reputarse acertada o desacertada, discurriendo para ello sobre las normas legales de valoración de la prueba o sobre el sentido que cabe extraer de la doctrina de este Tribunal Supremo en torno a un concepto jurídico indeterminado, como lo es el de "núcleo" a los efectos del artículo 3.1.b) del R.D. 909/78; lo que no puede admitirse es que esa impugnación de la valoración realizada según las reglas sentadas por la Ley de Enjuiciamiento y el Código Civil, se convierta en una acusación de haber infringido el precepto constitucional que veda la conducta arbitraria de los Poderes Públicos.

En la Sentencia de 14 de diciembre de 1.993 se pondera detenidamente la afirmación de la parte actora de que la riera de Tossa del Mar, que cruza su casco urbano, constituya un obstáculo cuya existencia pueda servir como elemento diferenciador de una zona determinada de la población frente al resto de la misma, y para ello se analizan los razonamientos de las contrapuestas resoluciones en vía administrativa, el resultado de la diligencia denominada "inspección ocular" realizada en el mismo expediente en el cual consta la existencia de hasta tres pasos de vehículos y dos pasarelas para peatones lo largo de la riera, de varias escaleras que permiten transitar de un lado al otro a través del fondo de la misma, así como de la amplia avenida de Ferrán Agulló, de notable anchura, que discurre sobre ella y constituye un cómodo paso para vehículos y peatones, para deducir, valorando la existencia del informe del ingeniero que consta en el expediente, que solamente en casos excepcionales de avenidas de las aguas puede constituir la riera existente una cierta dificultad para transitar de un lado al otro de la misma, sin perjuicio de que la comunicación siempre sea posible a través de la Avenida. Aparte de ello, todas estas circunstancias quedan evidenciadas por la existencia de los planos de la población unidos al expediente.

El informe, que no prueba pericial, del Ingeniero de Caminos que figura en el expediente, y que también ha sido ponderado por la Sala, después de unas consideraciones hidrológicas de carácter general hace referencia a diversos datos obtenidos en relación a determinadas crecidas o avenidas de aguas en la riera mencionada -diez en total a lo largo de dieciocho años, comprendidos entre 1.959 y 1.977, sin referencia a otras posteriores- de las que ni siquiera es posible concluir, en concreto, que la comunicación entre ambas zonas hubiese quedado totalmente interrumpida, ni se afirmarse siquiera esta circunstancia en el informe. Que el redactor del mismo concluya que, a su juicio, la existencia de la riera constituye un obstáculo natural de verdadera importancia y magnitud atendiendo a las avenidas que estima previsibles, no significa que se quebranten por parte de la Sala sentenciadora en la instancia las reglas de la sana crítica a través de las cuales han de apreciarse los dictámenes periciales cuando llega a la razonada conclusión contraria, y ello aún prescindiendo de que el unido al expediente no puede revestir ese auténtico carácter de prueba pericial al no haberse emitido ateniéndose a lo previsto en los artículos 616 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento correspondiente. Por otra parte, alegar que las preguntas formuladas por vía de aclaración al perito arquitecto, designado para efectuar una medición de distancias entre determinados puntos, sobre concretos extremos del dictamen emitido en torno a temas hidrológicos por el Ingeniero ya mencionado, constituye una convalidación procesal de dicho dictamen, constituye una pretensión en absoluto procedente.La realidad de lo ocurrido es que el Tribunal de instancia ha optado por una de las soluciones planeadas con carácter alternativo en el proceso, concluyendo que el resultado de la llamada inspección ocular, y derivado de la realidad evidenciada a través de la misma, permite llegar a la conclusión de que solo en supuestos excepcionales la riera de Tossa del Mar deja de ser accesible para vehículos y peatones, conservándose aún así la comunicación a través de la amplia Avenida mencionada. Esa opción no constituye en absoluto una violación de la racional apreciación de una prueba pericial -inexistente, por otra parte, en sentido estricto-, ni menos todavía un ejercicio arbitrario de una potestad discrecional por parte de los Poderes Públicos.

Se desestima, por tanto, igualmente el segundo motivo.

El tercer motivo de los aducidos por Doña Encarna , con el mismo amparo que el anterior, alega la infracción del artículo 3º.1 del R.D. 909/78, en relación con el 3º.2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 y de la Jurisprudencia aplicable con relación al mismo. Dado que los dos motivos alegados por la Generalidad de Cataluña se basan igualmente en la supuesta infracción del artículo 3.1 b) de dicho R.D. -el primero de ellos- y en la de la Jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate -el segundo-, todos ellos argumentando la existencia de un auténtico núcleo farmacéutico dotado de las necesarias características de homogeneidad y sustantividad que demanda el precepto que se dice infringido, se considerarán conjuntamente las razones alegadas en los mismos.

La totalidad de los argumentos utilizados en pro de la casación de la sentencia de instancia por estos motivos se centra en tratar de demostrar que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, en su interpretación del R.D. 909/78 y de la Orden complementaria de 21 de noviembre de 1.979, ha llegado a la conclusión de que la existencia de un obstáculo natural equivalente a la riera que discurre a través de la población de Tossa del Mar, aún contando con los elementos de comunicación que facilitan el paso de viandantes y vehículos de un lado al otro de la misma, constituye un obstáculo que dificulta sensiblemente la comunicación entre ambas zonas de la población y justifica la solicitud de apertura de farmacia. A tales fines, se hace referencia a distintos pronunciamientos de este Tribunal relativos a barrancos, ríos y otro tipo de obstáculos semejantes, con especial referencia a las ocasiones en que una avenida extraordinaria de las aguas pueda invalidar la utilización de algunos de los puntos de comunicación.

La Sala ha venido reiterando en estos últimos tiempos que la flexible apreciación de la concurrencia de los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del R.D. ya mencionado no puede llegar al extremo de desconocer la necesidad de la efectiva concurrencia de un núcleo territorial dotado de las necesarias notas de sustantividad e independencia, ya sea por una dificultad superior a la normal en poder acceder al mismo, ya por la existencia de un accidente natural que represente equivalente impedimento. También ha declarado que esas notas han de exigirse con particular empeño en todos los supuestos en que pretenda desgajarse un núcleo de población del resto del casco urbano en el que, formalmente al menos, se encuentra integrado.

Por otra parte, también se ha venido subrayando que la posible existencia de una cierta fluctuación en los criterios seguidos para considerar o denegar la existencia de un núcleo en el sentido del artículo

3.1.b), ha de estimarse posible, a la vista del elevado número de resoluciones en torno a la materia a lo largo de la vigencia del R.D. de 1.978, máxime teniendo en cuenta las peculiaridades que pueden concurrir en cada supuesto concreto. De todas maneras, es el criterio sostenido en las decisiones de la Sala en estos últimos años el que ha de prevalecer a la hora de efectuar un pronunciamiento sobre la materia.

Del mismo modo que la Jurisprudencia ha matizado el sentido de la exigencia formulada en la Orden de 1.979 sobre la necesidad de la existencia de un obstáculo o accidente natural como elemento necesario para determinar la existencia de un núcleo farmacéutico separado dentro de una población, declarándola improcedente en cuanto dicha exigencia quebranta el principio de jerarquía normativa con respecto al R.D. de 14 de abril de 1.978, son numerosas las sentencias en las que se ha denegado la existencia del núcleo por la única razón de que exista un obstáculo natural que pueda separar la zona acotada del resto de la población, si dicho obstáculo no representa una real dificultad o peligro para el tránsito de los residentes en ella. En concreto, existen innumerables pronunciamientos con respecto a carreteras, convertidas en travesías a su paso por la población, en los que se ha desestimado la existencia de un núcleo separado si dichas travesías estaban dotadas de pasos de peatones debidamente señalizados y señales semafóricas, cualquier que pudiese ser el grado de intensidad de la circulación, bastando recordar al respecto que en la resolución de esta Sala de 15 de septiembre de 1.999 se llegó a idéntica conclusión en el caso de una población atravesada por una auténtica autovía, al tener en cuenta que la misma discurría a un nivel inferior al de las calzadas situadas a ambos lados de la misma y que el paso de uno a otro extremo era posible a través de cuatro tramos de calle, uno de ellos de carácter exclusivamente peatonal.En el caso ahora examinado, no puede sostenerse válidamente por ninguna de las partes recurrentes, que la sentencia recurrida haya infringido lo dispuesto en el artículo 3.1.b), ni la doctrina emanada de esta Sala en torno al concepto jurídico indeterminado de "núcleo farmacéutico" al apreciar que la existencia de una riera -dotada de las condiciones de paso a través de la misma que se especifican en el segundo Fundamento Jurídico de esta resolución- pueda constituir un obstáculo de difícil o incomodo tránsito, aún teniendo en cuenta la posibilidad de excepcionales avenidas de aguas que únicamente afectan a algunos de los puntos de paso y dejan a salvo el puente de comunicación a través de una amplia avenida urbana, razón por la cual han de desestimarse los motivos ahora examinados.

Es preceptiva la imposición de costas a las recurrentes a tenor del artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción aplicable.