STS 475/2006, 2 de Mayo de 2006

El Juzgado de Primera de Primera Instancia e Instrucción número 1 de León, incoó Procedimiento Abreviado con el número 110 de 2003, contra Gabino y otro, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León , cuya Sección Primera, con fecha 18 de febrero de 2.004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Los miembros del Tribunal valorando las pruebas practicadas en el juicio oral y las declaraciones y documentación obrante en la investigación e instrucción del procedimiento conforme al artículo 741 de la LECrim . han formado la convicción de los siguientes HECHOS QUE DECLARAN PROBADOS: El Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga perteneciente a la Unidad Orgánica de la Policía Judicial de la Comandancia de la Guardia Civil de Civil de León desde el mes de enero del año 2003 al tener conocimiento de la existencia de un red delictiva dedicada al trafico de cocaína que estaría compuesta principalmente por súbditos colombianos, individualizada en cuanto a su actividad los fines de semana principalmente en los pubs sitos en la Avenida Lancia y alrededores de la ciudad de León para lo cual previamente se ponían en contacto mediante llamadas telefónicas, interesaron, de la autoridad judicial las correspondientes autorizaciones para la intervención telefónica, que le fue legalmente concedida en forma mediante Auto de 13 de enero de 2.003 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 dictado en las Diligencias Previas n° 70/2003 respecto a los teléfonos móviles NUM000 Y NUM001 y mediante Auto de 13 de febrero que se acordó la prorroga de dicha intervención telefónica.

Como consecuencia de la práctica de investigaciones las el día 1 de marzo de 2003 sobre las 5'00 horas fue detenido el acusado Gabino cuando salía de su domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 de León ocupándose le en el interior de sus calzoncillos dos bolsas

de plástico que contenían 11 papelinas que tras correspondiente análisis realizado dieron como resultado un peso neto de 4,83 gramos de cocaína, sustancia, que causa grave daño a la salud y cuyo valor en el mercado es 285,11 euros.

Inmediatamente se procedió a llevar a llevar a cabo en legal forma la práctica de un registro en su domicilio sito en piso 3° de la dirección mencionada, ocupándosele en su dormitorio la cantidad de 300 euros: 1 billete de 100 euros, 1 billete de 50 euros, 7 billetes dé 20 euros y 1 billete de l0 euros y ocupándosele también una bolsa de plástico del Supermercado "El Árbol" con dos recortes de plástico de los empleados para hacer "papelinas" que se encontró en la cocina.

El acusado Gabino carece de antecedentes penales.

El acusado Gabino en la fecha en que ocurrieron los hechos, 1 de marzo de 2003, no era consumidor de sustancia estupefaciente.

Agustín, contra quien se ha dirigido el procedimiento vivía en el mismo domicilio que Gabino, retirando el Ministerio Fiscal la I acusación contra é al término del juicio oral.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Agustín del delito contra la salud pública por retirada de la acusación publica al termino del juicio oral, declarando las costas de oficio, y mandando alzar cuantas medidas cautelares personales y reales se hubiesen adoptado las cuales quedan sin efecto y acordando la devolución de la fianza para libertad prestada.

Debemos CONDENAR y CONDENAMOS A Gabino como autor responsable de un delito consumado contra la salud publica por tráfico de sustancia estupefaciente a la pena de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como al pago de una MULTA DE OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS con 45 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y efectos ocupados a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal con las advertencias del art. 248.4° de la LOPJ , haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Gabino, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24. 1 y 2 CE .

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 788.2 LECrim . y de la LEC. 2000 en su art. 4 , que establece la aplicación supletoria de la LEC. 2000 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del art. 788.2 LECrim . y LEC. 2999 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales.

Al amparo del art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba, respecto de la situación de toxicómano del condenado.

Al amparo del art. 851.1 ó 3 LECrim . por quebrantamiento de forma.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 24.2 CE .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16, 368 inciso 1º en concordancia con los arts. 374 y 377 CP.

Al amparo del art. 849.1 LECrim . señalando como infringido el art. 66 CP .

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de abril de dos mil seis.

El motivo primero con base al art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE . en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con infracción del art. 24 CE , efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes de la LOPJ .

Considera el motivo que la prueba ilícita son las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.3 CE ., alegándose en primer termino la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, en relación con el derecho al secreto de las comunicaciones en base a dos fundamentos: la insuficiencia de la norma legal habilitante para la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 579 LECrim .) y con carácter subsidiario del anterior, la falta de necesidad y adecuada proporcionalidad de las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas en cuanto no eran imprescindibles para la determinación de los hechos, por lo que tratándose de prueba ilícita la consecuencia añadida es la nulidad subsiguiente de todos los elementos de prueba que han nacido de las anteriores diligencias ilegales, así como la supuesta transcripción sin diligencia de cotejo, es nula, en cuanto que no se han encontrado presentes las partes ni sus abogados.

Igualmente el reproche de ilegalidad de las diligencias de intervención telefónica se efectúa en el motivo por dos argumentaciones: En primer lugar el auto inicial acordando la intervención telefónica lo fue en base a meras conjeturas sin soporte objetivo, sin que se hubieran acordado diligencia de comprobación alguna como previa a la intervención telefónica y sin referencia alguna al recurrente, y en segundo lugar se observa una ausencia total de control por parte del Juez Instructor de las grabaciones, al ajustarse meras transcripciones parciales por la Fuerza actuante, invadiendo aspectos reservados al Juez instructor.

Las quejas del recurrente sobre la insuficiente cobertura jurídica del art. 579 LECrim . para las intervenciones telefónicas aparecen solucionadas en la reiterada jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo STS. 6.11.2003 ), en la que hemos manifestado que las deficiencias del art. 579 de la Ley procesal en orden a la disciplina de garantía de la intervención telefónica han sido suplidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, veáse por todas STC. 49/99 y de esta Sala STS. 19.7.2001 , que han conformado un marco jurisprudencial que permite una aplicación constitucional de la inferencia permitida en el art. 579 LECrm . La STS. 28.10.2003 mantiene, en síntesis, la interpretación constitucional del art. 579 de la Ley Procesal permitiendo, sin perjuicio de la urgente reforma que se interesa, una interpretación del mismo acomodada a la Constitución.

Efectuada esta precisión previa debemos recordar que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala, SSTS. 565/2005 de 29.4, 1263/2004 de 2.11, 75/2003 de 23.1 , el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 , la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12 ; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17 ; y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8 , que suponen parámetros para la interpretación de los Derechos Fundamentales y Libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconocer de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. (STS. 1060/2003 de 21.7 ).

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo.

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas.

En este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias:

1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, admitiéndose la técnica de las Diligencias Indeterminadas con algunas reservas ( SSTC. 126/2000, 26.9.95, 28.9.97, 5.10.2002). d) Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia.

5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas.

7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 ).

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida.

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula.

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario.

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004, 29.4.2003. CUARTO: En el caso actual se cumplen los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica.

Asimismo se adoptaron -como ya hemos señalado- al amparo de una norma legal ( art. 570 LECrim .) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del trafico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico. Concurren, en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas.

La parte recurrente, alega, sin embargo, como causa de nulidad que el auto del Juzgado de Instrucción nº 1 de León de fecha 13.01.2003 , que acordó la intervención referentes a los números NUM005 y NUM003, carece de motivación, es prospectivo, acordado en base a meras conjeturas sin soporte objetivo y sin que se hubiese acordado diligencia de comprobación alguna que no afecte a los derechos fundamentales como previa a la intervención telefónica y sin referencia alguna al recurrente, como se deduce de la causa.

En orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones".

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice.

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 ).

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos.

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio.

En el supuesto examinado no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, pues el auto impugnado tiene como fundamento fáctico un oficio previo emitido por el servicio especialidad de la Guardia Civil, Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A) que, aunque podía haber sido mas minuciosa, aporta indicios suficientes sobre la existencia de una red delictiva dedicada al trafico de cocaína, la cual estaría compuesta principalmente por súbditos colombianos que se encontraban residiendo en León.

Así hace referencia a una información inicial sobre dos hermanos conocidos por " Marisol" y " Silvio" que se encontraban trabajando para otro hombre de su misma ciudadanía, siendo su cometido, la venta de cocaína que éste les facilita y que ellos posteriormente distribuyen en varias zonas de ambiente, principalmente en los pubs sitos en la Avda. Lancia y alrededores.

En segundo lugar a como, conocidos estos datos se intensificó la vigilancia de esas zonas, comprobando que estos individuos las solían frecuentar los fines de semana y observando que ambos tanto en el interior como en el exterior de los establecimientos mantenían contactos esporádicos con otros individuos, con intercambio rápido de algo que llevaban en las manos y que posteriormente introducían en los bolsillos de la cazadora o pantalón, siendo destacable que en alguno de ellos se logró apreciar la entrega de dinero en metálico y como previamente a muchos de estos contactos, tanto Marisol como Silvio recibían o realizaban llamadas a través de un teléfono móvil, a pesar de ser altas horas de la madrugada, lo que hacia indicar que eran citas para efectuar transacciones de droga.

Indicios estos, que reafirmaban las investigaciones policiales que apuntaban a estos dos individuos como integrantes de esta red delictiva dedicada a la introducción, distribución y venta de sustancias estupefacientes, por lo que se intensificaron las gestiones encaminadas a averiguar la identidad de los mismos, así como el numero de teléfono utilizado para estos contactos.

Estas indagaciones confirmaron que la persona conocida por " Marisol" se trataba de Agustín, mientras que el conocido como " Silvio", resultó ser Silvio, y tras la continuidad de los seguimientos, vigilancias e investigaciones desarrolladas, se pudo saber que los teléfonos utilizados para los contactos previos a las entregas de droga, acordar puntos de encuentro, pactar cantidades y precios, correspondían a dos tarjetas prepago de la Compañía Telefónica Movistar con número NUM000 la utilizada por Agustín y número NUM003, la utilizada por Gabino.

Pues bien, estos datos revelan que no nos encontramos ante una solicitud fundada en meras conjeturas, sino ante una investigación que incluyó vigilancias personalizadas de esas dos personas -entre las que por cierto no se encontraba el hoy recurrente-, disponiendo el Instructor de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión. La intervención estaba en principio, justificada y era necesaria para obtener pruebas directas contra los investigados. Esta impugnación, por tanto, debe ser desestimada.

El recurrente, al margen de la ausencia de motivación de la resolución inicial habilitante, ha insistido en que el control judicial de la medida no existió, ya que el titular del Juzgado de Instrucción no procedió a la audición de las cintas y la supuesta transcripción sin diligencia de cotejo, es nula en cuanto que se encontraban presentes las partes ni sus abogados.

Conviene recordar en este extremo, como señalan las SSTS. 28.10.2004 y 2.2.2004 que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida ingerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, al margen de que no cabe presumir que esa audición no se hubiera producido, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello lo relevantes es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de las prorrogas.

En este momento procesal en que la investigación se encuentra en marcha bajo secreto sumarial, no procede una diligencia de audición contradictoria de las cintas con intervención de las partes y cotejo por el Secretario de las transcripciones. No se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino de que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1. ) la aportación de las cintas.

2. ) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3. ) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales.

4. ) la disponibilidad de este material para las partes.

5. ) y, finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si éstas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impedirá invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.

En el caso presente consta providencia (folio 170), de fecha 5.3.2003 acordando la citación de los acusados, sus letrados, y Policía judicial para comparecer ante el Juzgado a los efectos de proceder a la audición de las transcripciones obrantes y referidas a las grabaciones, derivadas de las intervenciones acordadas, obrando al folio 192 diligencia de escucha de intervención telefónica por el Instructor, acusados y letrados, dando fe el Secretario de la concordancia del contenido de las cintas escuchadas con las transcripciones que obran en autos.

El motivo segundo en base al art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE . en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes LOPJ .

El motivo se refiere a la segunda cuestión previa planteada por el recurrente relativa a la impugnación de la prueba pericial (o documental) de la consideración de sustancias estupefacientes, con impugnación de todas las actuaciones periciales de la instrucción que se efectuaron en ese ámbito, referente a la aprehensión de sustancia denominada "cocaína", obrantes a los folios 78, 93 y 96, como en los informes obrantes a los folios 227, 229, 230, 233, 234, 235, 236, 248, actas de recepción y especialmente el informe fechado a 14.5.2003, folio 236, suscrito por Inés sobre Decomiso de control 31/03, dado que la analítica no se corresponde con las sustancia, desconociéndose el grado de riqueza, no existiendo cumplido prueba del peso y exigiendo en todo caso la presencia en el juicio oral de los autores de aquella analítica, impugnándose todos los análisis realizados a dichas sustancias, con cita del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 21.5.99.

El motivo no puede merecer favorable acogida.

Consta al folio 229 acta de recepción de las sustancias aprehendidas de la Administración Sanitaria en la que figura tanto el peso bruto, como el neto, 4,83 grs., y a los folios 231, 236, 243 y 244 informes analíticos del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Castilla y León, en orden a la naturaleza de las sustancias intervenidas, y la jurisprudencia de esta Sala, STS. 23.2.94 , ya destacó "la peculiaridad de los informes emanados de los Laboratorios de los Gabinetes de Identificación de la Policía, de indudable carácter pericial, aunque con más garantías técnicas de fiabilidad y objetividad, que en principio reciben valor probatorio si bien condicionado a que las partes hayan tenido oportunidad para su estudio y análisis y posibilidad, por tanto, de contradicción, ya convocando a los peritos informantes al juicio oral, ya formulando la contraprueba procedente. En el supuesto de autos, el acusado recurrente conoció el dictamen del Gabinete de Identificación de la Policía, evacuado durante el sumario y no instó la comparecencia de los peritos para rebatir sus conclusiones, con lo que no puede ahora en este trámite casacional cuestionar tal dictamen, al que tácitamente prestó su aquiescencia. Es obligado, por tanto, concluir que la prueba se ha practicado con rigurosos cumplimiento de las exigencias legales, y en consecuencia, el motivo debe rechazarse..."

En el mismo sentido, más recientemente la jurisprudencia tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo la STS 31.1.2002 afirma que:

"La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, "prima facie", validez plena SSTS 10.6.99, 23.2.2000, 28.6.2000, 18.1.2002 )".

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95, 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90, 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido perseguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5, 30.11.95, 23.11 y 11.11.96 )".

En el caso presente, el Ministerio Fiscal, ciertamente, en su escrito de acusación no propuso la prueba pericial de la comparecencia al plenario de los funcionarios que llevaron a cabo los análisis, pero si propuso como documental todos los folios, incluidos los de los análisis.

La defensa del acusado, hoy recurrente, se limitó a impugnar las actuaciones periciales de la instrucción por entender que la analítica no se correspondía con las sustancias, desconociéndose el grado de riqueza y no existiendo cumplida prueba del peso, pero en el apartado de su escrito de defensa relativo a medios de prueba, se adhirió a la propuesta por el Ministerio Fiscal.

Consecuentemente no hubo propiamente una impugnación del informe ya realizado, pues no se cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél.

En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3 , que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material (SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o éstos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002, 05/02/2002, 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001, y 1413/2003 de 31 de octubre , una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

Interpretación ésta asentada en la jurisprudencia, tras la entrada en vigor de la LO. 9/2002 de 10.12, cuya disposición adicional 3ª modificó la Ley 38/2002 de 24.10, añadiendo un segundo párrafo al art. 788.2 LECrim . a cuyo tenor: "En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas." Como ya ha anticipado la STS. 97/2004 de 27.1 , en relación con en relación con este nuevo precepto "no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de este tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art.11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines", (STS. 279/2005 ).

No de otra forma se ha pronunciado esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de fecha 25.5.2005, que en relación al art. 788.2 LECrim . adoptó el siguiente acuerdo: "La manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaboradas por Centros Oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el art. 788.2 LECrim .

El motivo tercero con base en el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 Ce . en cuanto se ha infringido el derecho de defensa, vulnerándose el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes con infracción del art. 24 CE , efectuándose la petición de ineficacia y nulidad de tales pruebas en virtud del art. 11.1 y concordantes LOPJ .

Considera el motivo que como consecuencia de la prueba ilícita de las intervenciones telefónicas por vulneración del art. 18.3 Ce . se produce la nulidad de las actuaciones de ellas derivadas, reiterando cuanto expuso en la tercera cuestión previa de su escrito de defensa y reiteró en acta de juicio oral, en relación a la propia detención y cacheo del recurrente, así como del Registro de la vivienda, con otros usuarios distintos del mismo, de forma y modo ilegal.

Partiendo el recurso de la ilicitud de la adopción y desarrollo de la medida de intervención telefónica, la desestimación de la referida petición articulada en el motivo primero, implica la improsperabilidad del presente, al no existir nulidad alguna por vulneración de derechos fundamentales que pudiera dar lugar a la aplicación de la doctrina de "los frutos del árbol envenenado", por lo que la prueba que la Sala de instancia ha valorado referida a la posesión del recurrente de sustancias en el momento de su detención, y al dinero y recortes de plástico hallados en el registro, debe entenderse como válida y lícitamente obtenida.

El motivo cuarto del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 CE . en cuanto entiende vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Dado que su argumentación parte de la supuesta inconstitucionalidad de las intervenciones telefónicas que habrían contaminado el resto de las pruebas, la desestimación de los motivos anteriores la deja sin contenido y que la sustancia que le fue intervenida la dedicaba a su venta a terceros, lo deduce la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho primero, apartado b) "análisis de los elementos probatorios", y c) "elementos de la figura punitiva, de las declaraciones del acusado que han sido concordes en el sentido de que tenia la droga para venderla y ello no obstante los intentos de retractación en el acto del juicio oral.

En efecto desde la STC. 31/81 de 28 de julio , el Tribunal Constitucional viene afirmando como regla general que únicamente pueden considerarse autenticas pruebas que vinculan a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados de alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes. De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en si mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica, por tanto, no es la fijación definitiva en los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa, (STC. 51/95 de 23.2 , entre otras muchas posteriores).

Es cierto, que con base al art. 714, se admite expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos en el sumario cuando no son conforme en lo sustancial con las efectuadas en el juicio oral, con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas ( SSTS. 1289/98 de 23.10, 1610/98 de 17.12, 652/99 de 21.10, 1139/99 de 9.7, 349/2002 de 22.2 ).

En efecto no cabe duda de que, con carácter general, los Tribunales pueden dar más valor a las declaraciones vertidas en la instrucción que a las realizadas en el juicio oral. En tal sentido, en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, el Tribunal Constitucional al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los arts. 714 y 730 LECrim ., ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el juicio oral mediante la lectura del acta en que se documentó o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios (SSTC 2/2002, de 14 de enero; 190/2003 de 27 de octubre ). En tales condiciones, el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción (SSTC 155/2002, de 22 de julio, y 195/2002, de 28 de octubre ).

Por tanto, de acuerdo con el contenido del art. 714 LECrim ., en el caso de que en el acto del juicio oral un testigo modifique o se retracte de anteriores manifestaciones, se le podrá leer la declaración sumarial invitándole a que explique la diferencia o contradicción que se observe con la practicada en el juicio oral. Este interrogatorio, subsiguiente, realizado en presencia y con el protagonismo de las partes, hemos considerado que satisface las exigencias de contradicción precisas para desvirtuar la presunción de inocencia, que, en tales casos, el órgano judicial, podrá fundar la condena en una u otra versión de los hechos optando por la que, a su juicio, tenga mayor credibilidad. Dicho de otro modo, si se cumplen las exigencias reseñadas el órgano sentenciador se encuentra ante pruebas válidas, y puede dar credibilidad a uno u otro testimonio y fundar sobre él la condena, ya que la defensa puede impugnar su contenido haciendo a su respecto las alegaciones que tenga por oportunas, bien entendido que para que el tribunal pueda tener en cuenta cualquiera de las declaraciones anteriores, de modo total o parcial, para conformar con unas u otras su relato de hechos probados, será siempre preciso que éstas cumplan dos requisitos:

1. ) que en la diligencia de instrucción correspondiente se hubiesen observado las formalidades y requisitos exigidos en la Ley. 2º) que de algún modo, normalmente por el trámite del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones contenidas en el sumario o diligencias previas, lo que ha de comprobarse con lo que conste en el acta del juicio oral.

Condicionamientos que concurren en el caso enjuiciado, tal como explícita la sentencia de instancia analizando las declaraciones sucesivas de Gabino con presencia de letrado en las dependencias de la Guardia Civil (folio 96), y ante el Juez de Instrucción (folio 142 y ss.) en las que admitió que el destino de las papelinas era para venderlas y que vendía a 60 E. el gramo, así como las prestadas en el juicio oral, en las que tras reconocer ser ciertas su detención al salir del domicilio y la ocupación de las 11 papelinas en sus calzoncillos, manifestó que eran para su mujer y para él, y como al serle puestas de manifiesto por el Ministerio Fiscal las contradicciones entre esta declaración y lo mantenido en las anteriores, terminó reconociendo la veracidad de las primeras, así como su presencia en el momento de entrada de la policía en su domicilio y en el registro llevado a cabo por los miembros de la policía, concediendo mayor credibilidad a las primeras que se ven corroboradas por el hecho de no ser el recurrente drogodependiente de dicha sustancia estupefaciente, por la tenencia en su inmediata disposición de elementos objetivos - recortes de plástico- para la venta de dosis, la declaración del testigo E.D.O.M. 2013, miembro del Grupo de Investigación, en el juicio oral en orden a la comprobación de la existencia de contactos que culminaron con la detención de Gabino, e incluso por la propia forma de la tenencia de la droga, en papelinas y oculta en los calzoncillos, que constituyen indicios de ese destino de trafico a terceras personas.

Existiendo, por tanto, un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales, el motivo debe ser desestimado.

El motivo quinto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim ., por vulneración del art. 788.2 LECrim . y del art. 4 LEC 2000 que establece la aplicación supletoria de la LEC en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales.

El motivo debe ser desestimado.

El art. 849.1 LECrim. Se refiere a que lo infringido ha de ser un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter, lo que ha motivado una abundante jurisprudencia excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal. Es cierto que esta rigurosa interpretación ha sido considerada por el Tribunal Constitucional, sentencia 21/94 de 27.1 , vulneraradora del derecho a la tutela judicial efectiva, de manera que, en la actualidad la norma penal sustantiva abarca tanto las normas penales como las procesales penales, y además, mediante la alegación de infracción de precepto constitucional, tienen cabida la infracción de normas procesales penales, por lo que articulada esta misma impugnación en el motivo segundo por la vía de la vulneración del derecho consagrado en el art. 24.1 y 2 del Texto Constitucional la desestimación de dicho motivo conlleva la del presente, dándose por reproducidos los Fundamentos de Derecho séptimo, octavo y noveno de esta resolución.

El motivo sexto en base al art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba por vulneración del art. 788.2 LECrim . y LEC. 2000 art. 4 en relación con la valoración de la prueba documental e informes periciales (folios 78, 93, 96, 227, 229, 230, 223, 233, 234, 235, 236, 248), dado que de los informes periciales obrantes folios 230, 231 y 236 no consta ni peso ni riqueza en suma, no existe dato objetivo alguno para hacer pensar o deducir sin necesidad de operación deductiva lógica alguna que esa sustancia analizada era la aprehendida al recurrente o supere el mínimo de riqueza para ser considerada legalmente estupefaciente a tenor de los Convenios Internacionales en vigor.

El motivo debe ser desestimado.

Ya hemos explicitado en el motivo segundo como del acta de recepción e informes analíticos se desprende que fueron intervenidos 4,83 grs. de cocaína.

Cantidad ésta 4830 mgs. que aunque no conste el análisis cualitativo, supera por mucho la dosis mínima psicoactiva establecida por el Instituto Nacional de Toxicología a raíz del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 24.1.2003, que para la cocaína se fijó en 50 mgs. y que hace inaplicable la doctrina de esta Sala, SS. 13.2.2004, 24.9.2004 , que se pronunció por la absolución cuando se desconocía la composición o grado de pureza de la sustancia que en cantidades tan pequeñas no permitía una presunción contra reo. Esta Sala Casacional (hemos dicho en Sentencia 1081/2003, de 21 de julio ) ha aplicado siempre con carácter restringido el tema objeto de autos desde la doble consideración del análisis de la estructura típica y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos. Tratándose de un delito de peligro -aún cuando sea abstracto - dicho peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidos aquellas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro -aún potencialmente- la salud pública (Sentencia de 29 de Mayo de 1.993 ).

Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000 , "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

Ahora bien esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva, ( Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y concretamente en casos de tráfico como el que aquí se enjuicia, debe limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.

En el caso, y teniendo en cuenta la cantidad poseída, 4830 miligramos de cocaína peso neto, a la vista de la doctrina jurisprudencial citada, es claro que integra el tipo por el que ha sido condenado el recurrente, por lo que el motivo no puede prosperar.

El motivo séptimo del mismo art. 849.2 LECrim . por infracción de Ley, error en la valoración de la prueba respecto de la situación de toxicómano del condenado (folios 250, 251, 300 y 303 y prueba documenta aportada por la defensa, y por oficios con anterioridad al juicio), por cuanto interesada diligencia tendente a demostrar la condición de toxicómano del recurrente se efectuó analítica tras cortar un mechón de cabello y el Instituto nacional de Toxicología informó en el sentido de hacer constar, la existencia de restos de cocaína y derivados del cannabis en el cabello, que fueron informados por el médico Forense en el sentido, de considerar consumidor de ambas sustancias al recurrente, y como quiera que en los hechos probados se omite cualquier referencia a esos consumos, el error en la valoración de la prueba es patente.

El motivo no puede ser estimado.

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849. 2 LECrim pueda prosperar los requisitos siguientes:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y litero suficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba sin tener que recurrir a conjeturas y complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en los casos no se trata de un problema de error, sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SS. 24.1.91, 22.9.92, 13.5 y 21.11.96, 11.11.97, 27.4 y 19.6.87, 5.4.99 ).

También se considera por esta Sala que no constituyen documentos a estos efectos, la prueba pericial, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque aparezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce virtualidad como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que altere relativamente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2, 1224/2000 de 8.7, 1572/2000 de 17.10; 1729/2003 de 24.12, 299)2004 de 4.3, 417/2004 de 29.3).En el primer caso se demuestra error al incorporar a los hechos la conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique y en el segundo, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo (STS. 2144/2002 de 19.12 ).

   La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia de esta Sala, a pesar de la renuencia con que plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación.

   Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan (artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

   En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, (SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6 ).

   Por ello, no debe confundirse este supuesto excepcional con la valoración que el Tribunal hace de la prueba pericial, pues, como indica la STS. 1572/2000 de 17.10 " el Tribunal ha valorado una pluralidad de informes, incluidos las matizaciones realizadas por el Perito en el acto del juicio oral, ofreciendo racionalmente su convicción tomando en consideración una gran variedad de cuestiones...., por lo que nos encontramos ante un ejercicio razonable de las facultades valorativas del Tribunal de instancia no cuestionables a través de este cauce casacional".

   En el supuesto analizado la sentencia de instancia en el relato fáctico considera probado que el recurrente "en la fecha en que ocurrieron los hechos, 1.3.2003, no era consumidor de sustancia estupefaciente", conclusión a la que llega, Fundamento de Derecho tercero, tras analizar el informe toxicológico del acusado de 8.7.2003, el informe del Centro Penitenciario de León, de 22.8.2003 y el informe del Medico Forense, Sra. Estíbaliz de 22.8.2003, que recogen que no ha habido consumo reciente de drogas. Así como las propias declaraciones del acusado ante la Guardia Civil, Juzgado de Instrucción y Juicio oral en las que refiere no ser consumidor de cocaína.

   Siendo así no puede entenderse cometido error en la apreciación de la prueba sino libre valoración de los distintos medios probatorios sobre el mismo hecho en uso de las facultades del art. 741 LECrim. DECIMO CUARTO: El motivo octavo por quebrantamiento de forma en relación con la prueba documental e informes periciales, con base al art. 851.3 LECrim . al no resolver la sentencia todos los puntos de la defensa, en concreto la llamada cuestión previa segunda relativa a la impugnación de toda la analítica de lo que la sentencia llama "cocaína".

   El motivo debe ser desestimado.

   La denominada incongruencia omisiva, decíamos en la STS. 1535/2004 de 29.12, y 105/2006 de 22.2 , requiere para su prosperabilidad que frente a las pretensiones planteadas por la parte en sus conclusiones definitivas, los Jueces guarden silencio, absteniéndose de resolverlas y decidirlas ya sea deliberadamente ya sea inadvertidamente, naturalmente que siempre en relación a "puntos de Derecho" o "extremos jurídicos" especialmente sustantivos, no tanto "cuestiones de hecho".

   Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida entre otras las SS. 28.3.94, 18.12.96, 29.4.97, 20.9.99 y 27.6.03 , ha señalado las siguientes exigencias:

   1) que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

   2) que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la STC 15.4.96 ).

2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como una desestimación implica o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC. 169/94, 91/95, 143/95 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (SSTC. 263/93 y TS. 9.6 y 1.7.97 ), por lo que ha de negarse eficacia o valor alguno a las decisiones implícitas que generen indefensión e inseguridad jurídica (STS. 13.10.90 ).

   3) que, aún existiendo el vicio, éste no puede ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En similar sentido SSTS. 24.11.2000, 18.2.2004 .

   No otra cosa sucede en el caso presente con los motivos segundo y quinto, sin olvidar que la sentencia de instancia da respuesta a la cuestión previa segunda en el Fundamento de Derecho primero, apartado A) cuestiones planteadas por la defensa "párrafo 2", rechazándola por entender que no se trata propia y terminantemente de una "cuestión previa", sino de una valoración probatoria en su sentido adecuado y que por lo tanto deberá de ser objeto de examen en el momento de la existencia del grado de pureza de la sustancia estupefaciente intervenida y consecuente valoración de la concurrencia o no de los requisitos o elementos normativos del tipo punitivo objeto de la acusación; lo que verifica en el apartado C) "Elementos de la figura punitiva" párrafos 3 y 4 rechazándola teniendo presente el numeral 2 del art. 788 LECrim ., en orden al carácter documental de los informes emitidos por los laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes y a la no constancia de que por la defensa se hubiera procedido a realizar impugnación.

El motivo décimo con base en el art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de los arts. 1, 5, 16, 368.1, en concordancia con los arts. 374 y 377 CP . por cuanto en virtud del principio de tipicidad penal no hay pena sin dolo ni imprudencia y sin la acreditación de acto de trafico alguno no es posible tal interpretación y considerar los hechos como subsumibles en el delito de trafico de drogas.

El motivo deviene inadmisible.

El tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, en este animo tendencial reside la sustancia delictiva del tipo: la mera tenencia con fines de trafico es suficiente por ser infracción de resultado cortado ( STS. 18.12.2002 ), y si bien la posesión puede y debe ser demostrada por prueba directa, al tratarse de un hecho, de algo perteneciente al mundo exterior, y por tanto, susceptible sensorialmente, en cambio es claro que la intención del sujeto respecto al destino de la droga que se ocupa en su poder es un elemento subjetivo del delito que como tal pertenece al mundo interno del individuo, de modo que es preciso obtenerlo a través de una inferencia que el Tribunal ha de realizar a partir de hechos previamente acreditados. Se ha tenido en cuenta a estos efectos, como datos relevantes en los que basar la inferencia, especialmente la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar o modo de llevar la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor (SSTS. 10.7.2003, 1.4.2002, 25.2.2002 ).

En el caso actual la sentencia de instancia infiere tal animo de la tenencia de la sustancia por el acusado, que no es drogodependiente de la misma y sus propias declaraciones de que tenia la droga para venderla, tal como se ha razonado en motivos precedentes.

El motivo undécimo con base en el art. 849.1 LECrim . por vulneración en indebida aplicación del art. 66 CP . (por ausencia de motivación en la individualización de la pena, procediendo en cualquier caso la pena mínima), y también el apartado 4 del art. 66 en cuanto se debió apreciar la existencia de una circunstancia eximente o una atenuación muy cualificada y en cualquier caso, la pena no exceder del mismo sin motivación, en base a la toxicomanía del recurrente.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

Ahora bien en el concreto caso la Sala, ciertamente, no motiva en el Fundamento cuarto la individualización de la pena en relación al delito 368 inciso primero, que prevé una penalidad de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga, e impone una pena de tres años de prisión y multa de 855 euros.

Consecuentemente en lo que se refiere a la hipotética falta de motivación de la pena ha de significarse que la pena privativa de libertad al haber sido acordada en el grado mínimo, no precisa justificación o motivación especial alguna, pero no sucede lo mismo con la pena pecuniaria, dado que la impuesta, 855 euros, constituye el triple del valor de la droga (285, 11 E) máximo previsto en el tipo del art. 368 inciso primero, exasperación punitiva sin ninguna motivación adicional, que debe ser corregida en esta vía casacional con la imposición de la multa en su grado mínimo, estimándose en este concreto aspecto el motivo.

La segunda cuestión planteada relativa a los efectos atenuatorios cualificados de la invocada toxicomanía del recurrente, no puede tener favorable acogida.

La vía del art. 849.1 LECrim . obliga a mantener sin alteraciones el hecho probado y en el dato histórico la única referencia a este extremo es precisamente que Gabino en la fecha en que ocurrieron los hechos, 1 de marzo 2003, no era consumidor de sustancia estupefaciente.

Es claro que estos datos no acreditan que el acusado hubiera llevado a cabo las acciones delictivas en un estado de severa merma de sus facultades cognoscitivas o volitivas que le dificultaran gravemente la comprensión de la actitud de sus actos o el actuar de otro modo, por lo que en ningún caso se daría el presupuesto necesario para la aplicación de la eximente incompleta postulada.

En efecto las SSTS. 326/2004 de 8.3 y 30.6.2003 , recuerdan los requisitos que han de concurrir en la drogodependencia para que determine una disminución de la responsabilidad por vía de eximente incompleta postulada o de atenuación. Tendrá que existir una causa biopatológica consistente en un estado de intoxicación por las drogas, o bien en el padecimiento del síndrome de abstinencia, y tendrá que existir también un efecto psicológico consistente en la reducción de la capacidad de comprender la ilicitud del acto delictivo o de actuar conforme a tal comprensión.

La jurisprudencia ( SSTS 12.3.97, 24.2.98, 25.5.99, 6.7.2002, 3.11.2003 ), ha exigido para la apreciación de la eximente incompleta derivada de la toxifrenia, que origine una profunda perturbación en las facultades psíquicas, con deterioro de la personalidad y disminución notoria de la capacidad de autorregulación, o que aparezca asociada con otras deficiencias o trastornos psíquicos-oligofrenias leves, psicopatías- o que determine un síndrome de abstinencia intenso, con compulsión difícilmente resistible al apoderamiento de dinero con el que adquirir la droga.

Con arreglo al CP. de 1995, dados los términos del art. 20.2 del CP ., la eximente incompleta de toxifrenia exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero intensa, por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas, que determine una importante disminución de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de los frenos inhibitorios del sujeto del delito.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP . es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Es asimismo doctrina reiterada de esa Sala SS. 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adición a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00, 6.2, 6.3 y 25.4.01, 19.6 y 12.7.02 ).

En la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio, por su adición grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98, 17.9.98, 19.12.98, 29.11.99, 23.4.2001 , STS. 2.2.200 , que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002, 2.7.2002, 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo).

En el presente caso y desde la perspectiva expuesta no cabe apreciar error alguno en la subsunción, toda vez que la concurrencia de los presupuestos de la atenuación, tal como razona el Tribunal de instancia, Fundamento Derecho tercero, no está acreditada.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

DECIMO NOVENO: El motivo duodécimo en base al art. 849.1 LECrim . por vulneración e indebida aplicación de los arts. 127, 128, 374 y 377 CP . y jurisprudencia que los interpreta, por cuanto la sentencia acuerda el comiso del dinero intervenido en la vivienda, pese a reconocerse que el recurrente se encontraba trabajando y en alta en esas fechas según informe TGSS., y de cualquier forma, en ausencia de prueba del origen y destino del dinero o de actos de entrega para la compra es claro que no procedía dicho comiso del dinero.

El art. 374 CP . que es una norma especial en relación con la general del decomiso del art. 127 se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los arts. anteriores (368 a 373) o provengan de los mismos así como las ganancias de ellos obtenidas, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el art 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Si bien el comiso se entendió como pena hasta el Código en 1995, pues el antiguo art. 27 CP. 1973 lo incluía como pena accesoria, en el vigente Código ya no puede sostenerse dicha naturaleza puesto que no aparece incluida en dicho catálogo y por ello debe caracterizarse como una consecuencia accesoria de determinados delitos, lo cual, teniendo en cuenta la cláusula de proporcionalidad que incorpora el vigente art. 128 debe suponer que la aplicación del decomiso no debe entenderse preceptiva en todo caso por no tratarse de una pena accesoria. Por ello ha de ser solicitada esta medida por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras (SSTS. 30.5.97 y 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral (STS. 6.3.2001 ) y la resolución que lo acuerda ha de ser motivada (STS. 12.3.2003 ).

El problema surge también a la hora de determinar su exacta definición y concretamente si como efecto del delito ha de comprenderse igualmente al "objeto" de la infracción. Si la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito, se debe entender que los efectos son todos los bienes o cosas que se encuentran, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica. Los instrumentos son, en cambio, los útiles o medios empleados para la ejecución del acto criminal.

En el supuesto de ahora se trata solo de efectos provenientes del delito, porque así ha de considerarse al dinero metálico que se supone recaudado como consecuencia del acto criminal. Lo que acontece, y por eso ha de estimarse la denuncia casacional, es que a la sentencia se le olvida consignar si el dinero intervenido provenía o no del delito, al no constar ese dato esencialmente constituyente del comiso, necesariamente deviene el impuesto como erróneo, pues no puede decretarse el comiso de algo que no es efecto proveniente ni instrumento coadyuvante del delito ( STS. 430/95 de 22.3 ).

Ciertamente, que el art. 127 CP . impone, como consecuencia accesoria del delito, la perdida de los efectos que de ellos provengan, pero para ello resulta imprescindible la correspondiente declaración judicial que en tal sentido debe efectuarse en el relato de hechos probados, acordándose en el fallo el destino legal. En el presente caso no aparece la menor referencia al origen del dinero aprehendido al recurrente ni en el factum, ni en la fundamentación, apareciendo por sorpresa en el fallo "el comiso de la droga y efectos ocupados a los que se dará el destino legal".

En estas condiciones de ausencia de todo pronunciamiento por parte de la Sala sentenciadora que justificase el dinero que le fue ocupado al recurrente -según el relato fáctico 300 euros en el dormitorio: 1 billete de 100 E, 1 billete de 50 E, 7 billetes de 20 E, y 1 billete de 10 E- como una consecuencia accesoria del delito, no procede tal comiso, sin que por otra parte tal ausencia pueda ser suplida por esta Sala dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por el condenado y por lo tanto -dice la STS. 1998/2000 de 28.12 ). sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la instancia en contra del propio recurrente.

Procede en consecuencia dejar sin efecto el comiso del dinero, 300 euros, sin perjuicio de que al habérsele impuesto al recurrente una pena de multa, quede dicha cantidad afecta a su pago, art. 126 CP. VIGÉSIMO: Estimándose parcialmente el recurso, las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

III.

De conformidad con lo razonado en el Fundamento Jurídico 17 de la sentencia precedente que se da por reproducido, la pena de multa que debe imponerse al recurrente será de 286 euros, valor de la sustancia intervenida con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo y por las argumentaciones contenidas en el Fundamento Jurídico 19 de la sentencia casacional, debemos dejar sin efecto el comiso de los 300 euros que se le ocuparon, sin perjuicio de que dicha cantidad queda afecta al pago de la multa que le ha sido impuesta.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León Sección 1ª de fecha 18 de febrero de 2005 , debemos modificar la misma en el sentido de que la pena de multa será de 286 euros, valor de la sustancia intervenida, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y en dejar sin efecto el comiso de los 300 euros, sin perjuicio de que esta cantidad quede afecta al pago de la multa impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.