STS, 1 de Febrero de 2000

El Real Decreto 1.486/1994, de 1 de julio, aprobó el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicación de Valor Añadido de Telefonía Móvil Automática. Su artículo 4º dispuso que el número de concesiones a otorgar sería una de ámbito nacional, sin perjuicio de la transformación del título habilitante poseído por TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A. en virtud del contrato concesional firmado con el Estado el 26 de diciembre de 1.991, en título para la prestación del servicio GSM, según venía establecido en su Disposición Transitoria 1ª.

Por Orden de 26 de septiembre de 1.994 se aprobó el pliego de cláusulas de explotación y de bases de adjudicación de dicha concesión por el procedimiento de concurso, cuya base 9ª establece una aportación financiera al Tesoro Público con carácter obligatorio de cuantía mínima de 50.095 millones de pesetas, debiendo realizarse su pago de forma simultánea a la formalización de la adjudicación.

Al concurso se presentaron dos consorcios de empresas: COMETA-SRM S.A. (fusión o integración de COMETA y SRM), que más tarde (12 de enero de 1.996) cambió su denominación por MD, MASTER DIS TELEFONÍA MÓVIL S.A., y ALIANZA INTERNACIONAL DE REDES TELEFÓNICAS S.A. (fusión de AIRTEL, ASISTELECOM Y REDITEL).

El 29 de diciembre de 1.994 se dicta resolución por la que se acordó adjudicar la concesión de gestión a AIRTEL, así como la concesión del dominio público radioeléctrico necesario para la prestación del servicio. Esta compañía había ofertado la cantidad de 85.000 millones pesetas, lo que determinó su abono en la fecha de formalización del contrato, fecha en la que también TELEFÓNICA obtuvo la correspondiente licencia GSM mediante la transformación de su título habilitante sin realizar pago alguno.

El 18 de diciembre de 1.996 la Comisión de las Comunidades Europeas, de conformidad con el apartado 1 del artículo 90 en relación con el 86 del Tratado, teniendo en cuenta la desventaja competitiva entre TELEFÓNICA y AIRTEL resultante del pago inicial exigido únicamente al segundo operador paraobtener una concesión de explotación de la red GSM, adopta la decisión de imponer a España la adopción de las medidas necesarias para eliminar la distorsión de la competencia derivada del pago y para garantizar la igualdad de condiciones entre los operadores de radiotelefonía móvil GSM, medidas que habrían de tomarse a más tardar el 24 de abril de 1.997 y que podían consistir, o bien en el reembolso del pago inicial impuesto a AIRTEL MÓVIL S.A., o bien en la adopción, previo acuerdo de la Comisión, de medidas correctoras equivalentes, en términos económicos, a la obligación impuesta al segundo operador GSM. La Decisión añadía una limitación importante, al indicar (apartado 29) que "la revocación de la concesión ya otorgada a Airtel Móvil no puede considerarse bajo ninguna circunstancia como medida apropiada para remediar la infracción. Ello supondría eliminar al único competidor existente en el mercado GSM de Telefónica Servicios Móviles, y la posición monopolística que ostentaría Telefónica de España, tanto en telefonía analógica como en servicios GSM durante el período necesario para que se procediera a una nueva licitación, haría aún más difícil la competencia debido a la ventaja temporal adicional así otorgada". Igualmente indicaba (apartado 28 "in fine"): "la imposición a Telefónica Servicios Móviles de un pago idéntico no constituiría una medida compensatoria adecuada en las actuales circunstancias, en particular, teniendo en cuenta que no existe un sistema de contabilidad separada que permita asegurar que la carga derivada de dicho pago sería atribuida exclusivamente a Movistar".

El Estado español optó por la segunda posibilidad, acompañando carta de intenciones suscrita entre AIRTEL MÓVIL S.A. y el MINISTERIO DE FOMENTO en la que se recogían dichas medidas, que son:

1. Promover las modificaciones normativas que permitan ampliar la vigencia de la licencia GSM de Airtel Móvil, S.A., de 15 a 25 años, plazo a partir del cual se computará la prórroga de cinco años a que se refiere el artículo 7 del Real Decreto 1.486/1994, de 1 de julio.

2. Adoptar las medidas precisas para, en cumplimiento de la Decisión de la Comisión, adecuar la disponibilidad de las frecuencias en la banda de 900 mhz. a las necesidades del servicio de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, adelantando los plazos establecidos para liberar las frecuencias citadas en beneficio de éste, de acuerdo con el siguiente calendario aplicable a Airtel Móvil, S.A.: 3 mhz. a los seis meses siguientes desde la firma del presente acuerdo, 1,5 mhz. en el plazo de doce meses desde la firma del acuerdo.

3. Reconocer a Airtel Móvil, S.A. la posibilidad de obtener, cuando proceda, una licencia PCN- 1800, sin satisfacer contraprestación alguna al Estado.

4. Reconocer a Airtel Móvil, S.A. la posibilidad de obtener, cuando proceda, licencia o autorización general para la utilización de frecuencias DECT en la banda correspondiente y de acuerdo con las condiciones que se establezcan para la prestación de dicho servicio.

5. Airtel Móvil, S.A., podrá concurrir, en igualdad de condiciones con los demás licitadores, al proceso de adjudicación de la licencia para la prestación de servicios básicos de telefonía que tendrá lugar en enero de 1.998. En caso de no resultar adjudicataria de dicha licencia, se le reconoce la posibilidad de solicitarla, en los términos contemplados en la Comunicación de la Comisión Europea 97/C4/03 (publicada en el D.O.C.E. de 08-01-87) en agosto de 1.998.

6. En aplicación de lo dispuesto en la Directiva 96/2/CE de 16 de enero de 1.996, Airtel Móvil podrá establecer sin restricciones su propia infraestructura en la totalidad de la red GSM, así como efectuar directamente la interconexión con cualquier otra red pública o privada, nacional o extranjera, sin que resulten de aplicación las limitaciones establecidas en los artículos 15.1, 17.1 y 18 del Reglamento Técnico de 1 de julio de 1.994.

En dicha carta de intenciones se especificaba que "El presente acuerdo presupone el compromiso por parte de Telefónica de España, S.A. a asumir en un convenio, a celebrar de forma simultánea al presente, de facilitar la interconexión a Airtel Móvil, S.A. a sus redes durante cuatro años, sin coste alguno, siempre que el coste de dicha interconexión no resulte mayor a 15.000.000.000 pesetas, tomando en consideración las tarifas que hubieren de ser de aplicación a Airtel Móvil en cada momento. Si resultara menos se reducirían las tarifas en un 25% a partir del cuarto año, hasta compensar la cantidad de 15.000.000.000 pesetas. A dichas condiciones especiales de interconexión no les será de aplicación el compromiso asumido por Airtel Móvil, S.A. en el apartado 7.2, párrafo 1º, de su oferta presentada a la Administración".

El 30 de abril de 1.997 la Comisión Europea aceptó la propuesta española, indicándose que "la aplicación efectiva de estas medidas es una cuestión del Derecho Español"; afirmando que la ejecución de las mismas debe ser inmediata y ha de ser comunicada a la Comisión.El 17 de junio de 1.997 se firmó un acuerdo entre Telefónica de España S.A. y Airtel Móvil S.A. en el que se resolvían las cuestiones pendientes entre ambas empresas, para dar cumplimiento al contenido de la Decisión.

El 24 de julio de 1.997 fue promulgado Real Decreto 1.252/1997, por el que se modifica el Reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática, y se regula el régimen de prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800. De su Exposición de Motivos se desprende que junto a la modificación del Reglamento, se pretende dar cumplimiento a la Decisión de la Comisión Europea para el reequilibirio de las condiciones del mercado mediante la adopción de medidas compensatorias a Airtel Móvil S.A.

Por la entidad M.D. MASTER DIS TELEFONÍA MÓVIL S.A. -nueva denominación de COMETA SRM S.A., que intervino en el concurso-, se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se adopten los siguientes pronunciamientos: se declare nulo y sin efecto alguno el Real Decreto impugnado y se impongan las costas a la parte demandada. Alega, en síntesis que:

1. El Real Decreto modifica las condiciones del Pliego de Cláusulas administrativas particulares por las que se rigió la adjudicación en beneficio del adjudicatario, lo que sitúa en situación de desigualdad al otro concursante, que en igual situación a la que establece el Real Decreto impugnado pudo resultar beneficiado. Enumera como modificaciones las siguientes: 1º) ampliación del plazo de concesión de 15 años (base 22) a 25 años, manteniéndose la posibilidad de prórroga de 5 años; 2º) la ampliación de frecuencias dentro del espectro radioeléctrico, que según la base 36 operaría a partir del 1 de enero de

   2.001, se adelanta, lo que a su juicio, implica la posibilidad de cubrir con mayor eficiencia zonas de alta densidad de tráfico, con menores estaciones base y antenas; 3º) reconocer la posibilidad de obtener una licencia PCN sin satisfacer prestación alguna al Estado, lo que además vulnera la base 26, que prohibe concurrir y ser accionistas de quienes concurran a los concursos para el servicio DCS-1800, a las sociedades concesionarias del servicio GSM o sus accionistas; 4º) rebaja de las tarifas de interconexión con la red pública conmutada fija, en la cuantía de 15.000.000.000 pesetas, en contradicción con la base 39 que imponía esta obligación de abono.

2. Se adoptan una serie de medidas -reconocimiento a Airtel de la posibilidad de obtener licencia para utilización de frecuencia DECT en la banda correspondiente, derecho a concurrir en el proceso de adjudicación de una licencia en telefonía fija, posibilidad de establecer sin restricciones su propia infraestructura en la totalidad de la red GSM, así como efectuar directamente la interconexión con cualquier otra red pública o privada, nacional o extranjera- que, junto con la compensación de los 85.000.000.000 de pesetas, alteran sustancialmente las condiciones económicas que fueron tenidas en cuenta por los licitadores a la hora de formular sus ofertas como costes del servicio en atención al pliego de bases.

3. Se suprime la aportación financiera al Tesoro Público, que era condición esencial del Pliego y, simultáneamente, causa del contrato concesional.

4. Por vía singular se ha derogado el Real Decreto de 1.994, con vulneración del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos.

5. Se ha modificado el acto de adjudicación sin acudir a los procedimientos de revisión de oficio.

6. Y se ha producido desviación de poder, al haberse dictado un reglamento técnico sobre telefonía móvil, para cumplir una decisión de la Comisión europea.

La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO contestó la demanda oponiéndose a ella, con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso por falta de legitimación de la recurrente o, subsidiariamente, su desestimación, confirmando en todo caso la disposición general objeto del recurso.

Por la representación de la entidad AIRTEL MÓVIL, S.A. se presentó escrito de contestación a la demanda en el que se solicita a la Sala se declare la inadmisión del recurso por falta de legitimación activa de la recurrente y, subsidiariamente, su desestimación, confirmando en todo caso la validez de la disposición general objeto del recurso y condenando en costas a la recurrente.

Dado traslado a la representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., devolvió el expediente administrativo sin evacuar el trámite de contestación a la demanda.

Practicada la prueba propuesta, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

Señalado para la votación y fallo el día 13 de octubre de 1.999, tuvo lugar la reunión del

Tribunal en la fecha designada al efecto.

Mediante providencia de fecha 15 de octubre de 1.999 se acordó por la Sala, como diligencia para mejor proveer y con suspensión del plazo para dictar sentencia, librar exhorto a la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con el fin de que, una vez dictara sentencia en el recurso nº 286/1998, remitiera testimonio de la misma, así como que comunicara si se interpuso contra ella recurso de casación.

Una vez remitido el testimonio solicitado e informada esta Sala de que contra la mencionada sentencia ha sido interpuesto recurso de casación, por providencia de 2 de diciembre de 1.999 se unió a los autos y se dio traslado a la partes para que alegaran lo que estimasen conveniente a su derecho a la vista de lo anterior.

Las representaciones de MD MASTER DIS TELEFONÍA MÓVIL, S.A., la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y AIRTEL MÓVIL, S.A. contestaron el trámite conferido mediante escritos de fechas 13 y 14 de diciembre de 1.999, en los que manifestaron las alegaciones que consideraron oportunas.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

VISTOS los preceptos legales invocados por las partes y los que son de general aplicación.

Aunque esta Sala, al resolver las alegaciones previas formuladas por el Abogado del Estado, declaró por auto de 29 de abril de 1.998 la legitimación de la entidad recurrente para la interposición de este recurso, vuelven las partes demandadas en sus contestaciones a la demanda a replantear la cuestión, con base en la falta de interés legítimo de aquélla. Las consideraciones que se hicieron en el auto contestan suficientemente a los razonamientos de ambas, por lo que hay que reiterar en este momento, que la causa de inadmisibilidad excepcionada al amparo del artículo 82 b) de la Ley Jurisdiccional debe rechazarse. En efecto, en aquella ocasión se dijo, y ahora se recuerda, que el efecto expansivo de la legitimación descansa en la idea de "interés legítimo" que poseen determinadas personas que, al ser destinatarias de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de cualquier ciudadano, de que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico en el sector en que ellas operan (sentencias del Tribunal Supremo de 16 de julio de 1.987, 8 de abril de 1.994, 25 de septiembre de 1.995, etc.). COMETA MOVILES S.A. desarrolla su actividad en el campo de la telefonía móvil, y de hecho intentó obtener la concesión para la prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática en su modalidad GSM, convocado por Orden de 26 de septiembre de 1.994. El Real Decreto que es objeto de impugnación establece una serie de medidas que inciden directamente en el sector de la telefonía móvil, condicionando la posición de los que operan en ese mercado y de los que en el futuro deseen acceder al mismo. Es indudable la existencia de un interés competitivo que no puede ser confundido con el simple deseo de defensa de la legalidad. Como ya se razonó en aquella primera ocasión, "instalados dos operadores en este sector, no resulta ilógico pensar que surjan barreras de entrada para las nuevas sociedades que en él deseen operar; de aquí que deba reconocérseles su interés para oponerse a cualquier tipo de medidas que haga más difícil franquearlas; pues debe tenerse en cuenta, que la telefonía móvil, dentro del campo de las telecomunicaciones, es un mercado aún más hermético, por la lógica reticencia de los usuarios a cambiar de operador".

Hay, por tanto, que reconocer legitimación a la entidad recurrente y rechazar la causa de inadmisibilidad invocada, sin que a ello se oponga el argumento, esgrimido por los demandados, de su falta de interés, al no participar en el concurso convocado por Orden de 26 de febrero de 1.998 para la adjudicación de una concesión para la prestación del servicio de comunicaciones móviles personales en su modalidad DCS-1800, ya que, sobre ser la convocatoria posterior a la constitución de la relación jurídico-procesal, con el otorgamiento de esta nueva concesión no se agotan las posibilidades de intervenir en el futuro en este campo de las comunicaciones telefónicas, en el cual, como afirma el propio codemandado en su escrito de conclusiones "su posición competitiva en relación con mi representada y con las filiales de Telefónica España S.A. en dicho mercado se vería mejorada como consecuencia de laestimación del recurso".

La Decisión de la Comisión Europea de 18 de diciembre de 1.996, en virtud de su eficacia directa y primacía sobre el derecho interno, que hay que inferir del propio artículo 90.3 del Tratado, como así lo ha venido declarando el Tribunal de Justicia en reiteradas y conocidas sentencias, a partir de la dictada en el Asunto 226/1987 (Comisión c. Grecia -1.988), obligaba al Estado español a adoptar las medidas necesarias para hacer desaparecer la ilegalidad cometida en el contrato de adjudicación de la concesión a Airtel, consistente en exigir al licitador adjudicatario la aportación financiera al Tesoro Público fijada en la base novena del Pliego de Cláusulas.

El cumplimiento de esta obligación debía realizarse de acuerdo con los mecanismos propios de nuestro derecho, respetando, sin embargo, los límites impuestos por la propia Decisión, en la que se descartaba la revocación de la concesión ya otorgada a Airtel Móvil, porque "ello supondría eliminar el único competidor existente en el mercado GSM de Telefónica Servicio Móviles, y la posición monopolística que ostentaría Telefónica de España, tanto en telefonía analógica como en servicios GSM durante el período necesario para que se procediera a una nueva licitación, haría aún más difícil la competencia debido a la ventaja temporal adicional así otorgada".

Una limitación de tal categoría impedía la revocación total del Pliego, ya que el efecto inmediato de ésta sería la revocación de los actos posteriores que no fueren independientes del mismo, como se infiere del art. 64.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común -L.P.A.-, entre los que se incluía la propia adjudicación. Tampoco era posible, para restablecer el equilibrio en el mercado, la exigencia al otro operador de telefonía móvil -Telefónica de España- de una cantidad igual a la aportada por Airtel Móvil, porque ello iría en contra de la transformación de su título habilitante que con carácter gratuito se le había otorgado, en virtud del contrato concesional firmado el 26 de diciembre de 1.991, y además chocaría frontalmente con la Decisión de la Comisión, en cuyo apartado 28, último párrafo, se dice que "no constituiría una medida compensatoria adecuada en las actuales circunstancias y, en particular, teniendo en cuenta que no existe un sistema de contabilidad separada que permita asegurar que la carga derivada de dicho pago sería atribuida exclusivamente a Movistar".

Entre las dos vías propuestas en la Decisión, reembolso del pago inicial o adopción de medidas correctoras equivalentes en términos económicos, el Estado español optó por la segunda, dictándose el Real Decreto que es objeto de esta impugnación. En él se contienen una serie de disposiciones que alteran las cláusulas del Pliego por las que se rige el contrato concesional. La entidad recurrente impugna ese Real Decreto con base en que se infringen las normas reguladoras -tanto internas como comunitarias- de la adjudicación de los contratos administrativos, se violan las que regulan los procedimientos de revisión de oficio de los actos administrativos, se conculca el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, y se incide en fraude de ley y en desviación de poder.

Circunscrito, por tanto, el recurso al Real Decreto 1.252/1997, no puede tener cabida en el mismo la pretensión, que parece aflorar en los argumentos de la demanda, de una nulidad del contrato de adjudicación a AIRTEL o de sus actos preparatorios, que ya son objeto de impugnación en proceso independiente, en el que ha recaído sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 29 de septiembre de 1.999, desestimatoria del recurso y que ha sido recurrida en casación ante este Tribunal.

Tampoco puede admitirse que haya habido una lesión al principio de inderogabilidad singular del anterior reglamento técnico y de prestación del servicio de telecomunicación de valor añadido de telefonía móvil automática -Real Decreto 1.486/1994, de 1 de julio-, porque, sin perjuicio de reconocer que el Real Decreto recurrido contiene, junto a disposiciones generales susceptibles de derogarse por norma posterior de igual o superior rango jerárquico, medidas particulares en relación con AIRTEL que modifican la concesión, esto se preveía en el propio reglamento, en su artículo 9º, y, en cualquier caso, no afectarían a sus aspectos técnicos, sino más bien a la Orden de convocatoria del concurso y al Pliego de Bases, de los cuales no puede predicarse naturaleza normativa, sino de actos generales destinados a una pluralidad indeterminada de personas. La legalidad o no de esas modificaciones será examinada más adelante.

Partiendo del hecho, recogido en la Decisión de la Comisión, de que la cláusula del Pliego, que exigía el pago al Tesoro de la aportación ofrecida por el adjudicatario, era ilegal por infringir el derecho europeo de la competencia; el primer punto que hay que resolver es el alcance de esa ilegalidad, con el fin de determinar si era viable el cauce del Real Decreto como instrumento adecuado para lograr su desaparición, mediante la transformación de la aportación financiera de AIRTEL, en el reconocimiento de un derecho de crédito a su favor, a compensar con las medidas adoptadas en el mismo.Es claro que no nos encontramos en un supuesto de nulidad absoluta. En efecto, descartadas por razones obvias las causas previstas en el apartado b) y c) del artículo 63 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas -falta de capacidad, solvencia, carencia o insuficiencia de crédito-, tampoco se observa que se den las enumeradas en el artículo 62.1 L.P.A., al que se remite el apartado a) del mencionado artículo 63 -lesión de derechos y libertades fundamentales, incompetencia manifiesta, contenido imposible, infracción penal, ausencia de procedimiento legal, adquisición de facultades careciendo de requisitos esenciales-.

Se está, por tanto, en presencia de un supuesto de anulabilidad o nulidad relativa del artículo 64 de la Ley de Contratos por infracción del ordenamiento jurídico, en este caso, del artículo 90.1 del Tratado -adopción de medidas contrarias a la competencia-.

Por otra parte, su consideración aislada del resto del contrato es posible en virtud del principio de conservación de los actos independientes no viciados, conforme al artículo 64.2 de la L.P.A., pues si de la propia Decisión comunitaria se derivaba, como ya se dijo, la imposibilidad de una revocación total del contrato, tal conclusión se puede extraer también del contenido de la cláusula novena del Pliego, cuya supresión en nada afecta al fin público que se persigue con el contrato: la prestación del servicio de telefonía móvil en régimen de competencia y el cumplimiento de los objetivos previstos en la Orden de 26 de septiembre de 1.994, y que son el desarrollo rápido del mercado de la telefonía móvil automática en España, el ofrecimiento de un servicio de calidad, y la contribución al desarrollo del tejido tecnológico, económico e industrial del país.

Si a esto añadimos que la supresión de la aportación financiera en nada hubiera afectado a la elección del adjudicatario, que habría seguido siendo el mismo, al superar en puntuación al otro concursante en el conjunto de los restantes criterios de valoración de las ofertas, se comprende fácilmente el carácter no expansivo de la anulabilidad al resto del contrato; amén de las consecuencias perniciosas que ello conllevaría para la adecuada prestación del servicio y para el régimen de la competencia en el mercado, puestas de manifiesto en la propia Decisión comunitaria.

Cabría argumentar con el recurrente que, si la aportación no se hubiera exigido inicialmente, terceros interesados podrían haber presentado sus ofertas o el recurrente variado la suya haciéndola más atractiva. Sobre ser ello una mera hipótesis, no habría posibilidad de variar la conclusión anterior, que viene impuesta por razón del principio rector en materia de contratación pública de "prevalencia del fin sobre el objeto del contrato" y por la propia Decisión europea, de tal forma que los eventuales daños que pudieron ocasionarse, si llegaran a demostrarse, derivarían del funcionamiento anormal de la actuación administrativa con otras consecuencias distintas a la anulación del contrato.

Al tratarse, como se ha dicho, de un supuesto de anulabilidad, la revisión de oficio por la Administración autora del acto debe someterse a los procedimientos previstos en los artículos correspondientes de la L.P.A. Es indudable que no nos encontramos en el supuesto de actos declarativos de derechos o actos favorables, pues la exigencia de la aportación dineraria al Tesoro Público es todo lo contrario, un acto restrictivo. No es aplicable el procedimiento previsto en el artículo 103 de dicha Ley, que exige dictamen del Consejo de Estado, o declaración de lesividad y ulterior impugnación contencioso-administrativa, cuando se trate de revisión de actos anulables declarativos de derecho. Se está, por tanto, en el caso previsto en el artículo 105, conforme al cual "Las Administraciones Públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos, expresos o presuntos, no declarativos de derechos y los de gravamen, siempre que tal revocación no sea contraria al ordenamiento jurídico".

Consecuentemente, aun partiendo de la tesis propugnada por la parte actora, de que a través del Real Decreto 1.252/1997 se ha revocado la base novena del Pliego de Cláusulas Administrativas del Contrato, ello no puede ser considerado ilegal, pues se habría utilizado uno de los mecanismos arbitrados en la Ley para conseguir este efecto. Podrá ser de dudosa técnica jurídica usar un reglamento para, junto a normas generales, tomar decisiones particulares, pero esto en nada afecta a su legalidad.

Tampoco cabe hablar de desviación de poder, ni de fraude de ley, al tratarse de un acto debido, que le venía impuesto por la Decisión comunitaria, en cuyo cumplimiento ha sido dictado, como así se expresa en la exposición de motivos del Real Decreto. No puede pretenderse que, ante el dilema de una responsabilidad del Estado frente a la Unión Europea por incumplimiento de un acto de la Comisión, se impidiese su cumplimiento interno, cuando existen instrumentos jurídicos que posibilitan su efectividad. A este respecto, conviene traer a colación la doctrina del Tribunal de Justicia, conforme a la cual, "un Estado miembro no podría invocar disposiciones, prácticas o situaciones de su orden jurídico interno para sustraerse de la ejecución de las obligaciones que le incumben en virtud del Derecho Comunitario"(sentencia 301/1987, Francia contra Comisión de 14 de febrero de 1.990; 142/1987, Bélgica contra Comisión, de 21 de marzo de 1.990; y en especial 5/1989, de 20 de septiembre de 1.990, Comisión frente a R.F.A.)

Superadas, de la forma que ha quedado expuesta, las denuncias de ilegalidad del Real Decreto 1.252/1997, en cuanto su dictado implicaba la anulación de la base 9ª del Pliego - aportación financiera del adjudicatario de la licencia-, corresponde examinar a continuación si las medidas compensatorias introducidas en él, son legales; cuestión que hay que analizar desde una doble vertiente: a) si cabe la modificación del contrato inicial que tales medidas implican, y b) si, consideradas en sí mismas, suponen vulneración del ordenamiento jurídico.

A este respecto debe señalarse, desde ahora, que la ilegalidad no puede derivar del mero hecho de variar las disposiciones contenidas en el Real Decreto 1.486/1994, de 1 de julio, ya que, al ser normas del mismo rango, nada impide que la posterior derogue a la anterior o la modifique, siendo ésta, precisamente, una de las finalidades de su dictado, como su propia denominación lo da a entender. Tampoco se puede entrar a examinar si las medidas son las más adecuadas o debieron ser sustituidas por otras, al ser materia técnica y de oportunidad en cuyo control no pueden entrar los Tribunales, salvo casos de extrema arbitrariedad. Y, por último, nada hay que objetar a que se reconozca un crédito en favor de Airtel, cuyo legalidad ha sido refrendada por la Ley 65/1997, de 30 de diciembre, cuya Disposición Adicional Decimotercera, señala que "En cumplimiento de la Decisión Europea número 97/181/CE, de fecha 18 de diciembre de 1.996, el Estado reconoce una obligación económica de 26.613.700.000 pesetas, a favor de la entidad adjudicataria de la concesión de gestión indirecta del servicio de telecomunicaciones de valor añadido, en su modalidad GSM, otorgada por Orden de 29 de diciembre de 1.994".

El artículo 102 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, establece que "Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente". El artículo 9º del Real Decreto 1.486/1994, de 1 de julio, se remitía a este precepto de la Ley de Contratos para posibilitar la modificación de la concesión, como antes se ha anticipado. Corresponde ahora examinar si la modificación se ajusta a los criterios legales.

La doctrina científica ha defendido, entre los privilegios de la Administración contratante, la potestad de modificar el contrato -"ius variadi"-, cuando así lo exija el interés público, cuyas exigencias, al servicio de la comunidad, no pueden quedar constreñidas por las cláusulas del contrato. De esta forma, un error inicial de la Administración contratante posteriormente detectado, o un cambio de las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de contratar, o la adopción de medidas generales que, aunque no varíen directamente el objeto del contrato, inciden sobre él, permiten la posterior modificación del contrato para adaptarlo a las nuevas exigencias.

En el mismo sentido se expresa el Consejo de Estado. El Alto Organo Consultivo en sus dictámenes, algunos de ellos citados por el codemandado, pone de relieve que en la opción entre el mantenimiento del contrato y su resolución debe atenderse al interés público en juego, dando preferencia a la pervivencia de la relación contractual por las consecuencias perniciosas -costes de nueva contratación, retraso en la prestación del servicio, etc.- que la resolución conlleva.

La jurisprudencia de esta Sala en sentencias reiteradas (SS. de 13 de noviembre de 1.978, 2 de julio de 1.979, 9 de abril de 1.985, 13 de julio de 1.992, 29 de junio de 1.995, 12 de julio de 1.995) ha reconocido el "ius variandi". Se dice en ellas que "constituye un poder para adaptar los contratos a las necesidades públicas", que "el interés general es el que debe prevalecer en todo caso", que "la prevalencia del fin sobre el objeto ... es la que justifica la habilitación a la Administración con una potestad de promover adaptaciones del objeto pactado para así conseguir tal fin".

En el presente caso la modificación del contrato deriva de la propia Decisión comunitaria que, aparte de impedir su revocación, exigía su mantenimiento en aras de defender la competencia en el sector de la telefonía móvil, en su modalidad GSM-900. Es este interés competitivo el que hacía inviable la celebración de un nuevo contrato para la prestación del servicio, de tal forma que la Administración no tenía otra alternativa, como antes quedó relatado, que proceder a su modificación. Se daban las nuevas necesidades, debidamente justificadas, que para la alteración impone el artículo 102 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, ni la rebajas de tarifas de interconexión, ni la ampliación del plazo de concesión, ni laconcesión de un mayor volumen de frecuencias, ni la extensión de la licencia a la modalidad DCS-1800, ni las restantes medidas introducidas en el Real Decreto impugnado, a las que más adelante nos referiremos, pueden considerarse como alteraciones sustanciales del contrato, que lo hagan esencialmente distinto del celebrado, pues su objeto, recogido en la Base 1 del Pliego - aprobado por Orden de 26 de septiembre de

1.994-, sigue siendo el mismo: "explotar en competencia el servicio público de telecomunicaciones de valor añadido de telefonía móvil automática GSM".

En cuanto a su validez intrínseca, puede adelantarse que las medidas adoptadas no presentan signos de ilegalidad, y así lo entendieron desde un principio, tanto la propia Comisión Europea al contestar la Carta de intenciones que le remitió el Ministerio de Fomento, al menos en los aspectos referentes a la competencia, como el Consejo Asesor de Telecomunicaciones en su informe de 26 de junio de 1.997, el de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones de 3 de julio de 1.997, y el del Consejo de Estado de 17 de julio de 1.997.

1. Nada puede objetarse a la ampliación del plazo de la licencia, que pasa de los iniciales 15 años, con prórroga de 5, a 25 años con la misma prórroga. Responde a la idea, puesta de relieve por la doctrina especializada, de que las redes de móviles tienen altos costes de diseño y despliegue, por lo que ha de permitirse la recuperación de las inversiones en el ciclo de vida útil de cada tecnología. Bien es verdad que el Reglamento en su primitiva redacción establecía el plazo de 15 años, pero no debe desconocerse que las telecomunicaciones móviles constituyen un sector esencialmente dinámico, con innovaciones constantes, en el que las generaciones tecnológicas se suceden unas a otras -del sistema analógico al digital, de la modalidad GSM a la segunda generación DCS, y se avecina la tercera generación UMTS-, lo que significa un importante riesgo empresarial en las inversiones, difícilmente amortizables en períodos cortos de tiempo, problema con el que el regulador ha de sensibilizarse, acrecentando los períodos de las licencias.

2. Las rebajas de las tarifas de interconexión que paga AIRTEL respecto a las de TELEFONICA MÓVILES, hasta un importe de 15.000 millones de pesetas, o la imposición temporal de precios asimétricos, puede ser considerada, como señala la Comisión Europea (folio 122 del expediente), compatible con la exigencia de asegurar las tarifas de interconexión basadas en los costes. En dicho documento se expresa que "se pueden establecer diferentes tarifas, plazos y condiciones para la interconexión para diferentes categorías de organizaciones que están autorizadas para proveer redes y servicios, cuando tales diferencias puedan ser objetivamente justificadas sobre la base del tipo de interconexión prestada y/o las relevantes condiciones nacionales para otorgar las licencias". En nuestro caso, las condiciones nacionales aplicadas a Airtel Móvil y a Telefónica para adjudicarles sus respectivas licencias fueron diferentes, por lo que la adopción de medidas temporales para reequilibrar las condiciones en el mercado español GSM está en línea con el artículo 7 de la Directiva del Parlamento y del Consejo sobre la interconexión en las telecomunicaciones con vistas a asegurar un servicio universal y a la interoperabilidad a través de la aplicación de los principios de la provisión de una red abierta (ONP). Cabe añadir, por otra parte, que existe acuerdo suscrito entre ambos operadores (folio 124 del expediente) respecto de las indicadas rebajas y su calendario de efectividad, todo ello dentro del principio de libertad de pactos en materia de tarifas de interconexión entre redes fijas y móviles, recogido en la Disposición Adicional Undécima de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones de 18 de diciembre de 1.987, en su redacción dada por la Ley 12/1997, de 24 de abril.

3. La concesión de frecuencias en la banda de 900 mhz. y de frecuencias DECT viene justificada por la ampliación de su licencia y la mejora de su servicio de telefonía móvil. A este respecto, en el derecho europeo de las telecomunicaciones rige el criterio de que los Estados miembros no pueden crear escaseces artificiales que redundarían en un menor nivel de competencia, debiendo atribuir y liberar con la antelación oportuna un espectro suficiente.

4. El derecho a concurrir al proceso de adjudicación de la tercera licencia de telefonía fija, a establecer su propia infraestructura, a utilizar la infraestructura de otro operador, a efectuar directamente la interconexión con cualquier otra red nacional o extranjera, la prestación en gestión indirecta del servicio portador consistente en el establecimiento de la red en infraestructuras necesarias para la prestación de dichos servicios, así como el suministro de las mismas a terceros concesionarios, son consecuencia elemental de la liberalización del mercado de la telefonía móvil, como así lo ha entendido la Comisión Europea en su contestación a la carta de intenciones del Ministerio de Fomento (folio 122 del expediente). Debe añadirse que, en la actualidad, estos sectores de telecomunicaciones no se configuran como servicios públicos, sino como servicios de interés general que se prestan en régimen de competencia (art. 2º de la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones), por lo que la aplicación de las normas sobre la adjudicación han de ser interpretadas con matices derivados de su particular configuración. A este respecto, hay que agregar que la Directiva 90/388/CEE, en su redacción dada por la posterior 96/2/CE,viene a posibilitar estas medidas en su artículo 3 quater, lo que sin duda ha determinado que la Comisión no haya opuesto objeción alguna.

5. En el sector de la telefonía móvil, como anteriormente se dijo, los cambios tecnológicos se producen con gran rapidez y las diferencias en las prestaciones de una generación de móviles a otra posterior no permite restringir la posibilidad de evolución de los operadores ya establecidos. Por este motivo, resulta lógica la medida concedida a AIRTEL de extender su licencia, permitiéndole operar su servicio móvil en la banda de frecuencias DCS-1800, lo que está en la línea del artículo 3 bis, introducido por la Directiva 96/2/CE en su modificación a la 90/388/CEE, cuando señala que "los Estados miembros no podrán impedir la combinación de licencias ni restringir la oferta de tecnologías distintas que hagan uso de frecuencias diferentes, en los casos en que pueda disponerse de equipos que respondan a normas múltiples". Esta ampliación ha sido respaldada por la Disposición Adicional 13ª de la Ley 65/1997, que reconoce el derecho a favor de AIRTEL del otorgamiento de esta concesión.

Con esta medida no se elude la concurrencia con otros operadores, pues se les abre las puertas a la obtención de una tercera licencia en dicha banda. Tampoco puede considerarse que sea gratuita, pues, como señala la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (folio 63 del expediente), "no existe ninguna objeción, desde el punto de vista de la competencia, en la dispensa del pago a AIRTEL de la aportación financiera correspondiente..., a pesar de que el segundo operador y el futuro concesionario si estén obligados a realizarla, por cuanto se estima que esta dispensa no constituye una medida discriminatoria sino una compensación de la cantidad satisfecha de antemano y por un precio excesivo en relación a la concesión del servicio GSM".

Por último, la condición impuesta por la Comisión Europea (folio 122 del expediente) de que los futuros operadores tengan la posibilidad de establecerse en el mercado y disfrutar de condiciones no menos favorables que los operadores GSM ya presentes en el mismo, se cumple con lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto impugnado, que somete a Airtel y Telefónica Móviles a las mismas condiciones que se imponen al adjudicatario de la nueva concesión del servicio DCS-1800.

No se dan las circunstancias del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1.956 a los efectos de una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,