STS 1225/2000, 8 de Julio de 2000
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2000:5616 |
| Número de Recurso | 927/1999 |
| Número de Resolución | 1225/2000 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Esteban , contra Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, de fecha 22/3/99; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Don Arturo Estebanez García.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, dictó Auto de fecha veintidós de marzo de mil novecientos noventa y nueve, que contiene los siguientes HECHOS: "PRIMERO: En el presente sumario nº 38/88 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 1989 entre otros contra Esteban condenándole como autor de un delito de Robo con Intimidación, de un delito de Tenencia Ilícita de Armas y de un delito de Tenencia de Explosivos con la concurrencia de la agravante de disfraz en el delito de robo y la de reincidencia en todos los delitos, a la pena de 12 años de prisión mayor por el primer delito, 6 años de prisión menor por el segundo y 8 años de prisión mayor por el tercero.- SEGUNDO.- Por la representación del penado se presentó escrito solicitando la revisión de la sentencia para adaptarla al nuevo Código Penal por considerarlo más beneficioso.-TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se informó desfavorablemente a la revisión de la sentencia.- CUARTO.-Dada vista de dicho informe a la representación del penado se informó en el mismo sentido que con anterioridad postulando la revisión".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"LA SALA ACUERDA: A) Revisar la sentencia dictada en la presente causa nº 38/88 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Madrid respecto del penado Esteban en el sentido de: imponerle de acuerdo con el nuevo Código Penal por los delitos de robo con intimidación y uso de armas y detención ilegal (antes robo con rehenes), con la concurrencia de la agravante de disfraz en ambos, las penas de 5 años de prisión por el primero y 6 años por el segundo y por el delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, la pena de 3 años de prisión, con aplicación en ambos casos de las redenciones que le correspondan de acuerdo con el Código Penal Texto Refundido de 1973 hasta la entrada en vigor del nuevo Código Penal.- B) No haber lugar a la revisión de la sentencia respecto del delito de Tenencia Ilícita de Explosivos".
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, por la representación de Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los siguientes motivos: PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma con base en el artículo 851.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando no se resuelva sobre todos los puntos objeto de la acusación y defensa, así como cuando se pene un delito más grave que el que haya sido objeto de la acusación, sin haber procedido el Tribunal previamente como determina el artículo 733. SEGUNDO.-Por infracción de ley en base al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los artículos 14 y 24.1 y 2 de la Constitución Española así como la indebida aplicación del vigente Código Penal, cuya adaptación se solicita.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 27 de junio de 2000.
Se interpone recurso de casación por uno de los condenados frente al Auto dictado en la ejecutoria 126/91 en fecha 22/3/99, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, que acuerda la revisión parcial de la sentencia de que trae causa en los términos que se deducen de los antecedentes de esta resolución, habiendo sido condenado el hoy recurrente como autor de un delito de robo con intimidación, de un delito de tenencia ilícita de armas y de un delito de tenencia de explosivos, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz en el delito de robo y la también agravante de reincidencia en todos los delitos, a la pena de doce años de prisión mayor, por el primer delito, seis años de prisión menor, por el segundo delito, y a la pena de ocho años de prisión mayor por el tercer delito.
Se formulan dos motivos de casación. El primero, por quebrantamiento de forma ex artículo 851.3 y 4 LECrim. El segundo, por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim, en relación con el artículo 5.4 LOPJ, por vulneración de los artículos 14 y 24.1 y 2 C.E., "así como la indebida aplicación del vigente Código Penal", añadiendo después indebida aplicación de la disposición Transitoria Primera y siguientes C.P. 1995.
En el motivo por quebrantamiento de forma se yuxtaponen dos causas de casación que en realidad constituyen dos motivos diferentes.
El artículo 851.3 LECrim, se refiere a un vicio procedimental inmanente a la sentencia relativo a la incongruencia omisiva. Se refiere el recurrente al delito de tenencia de explosivos del que se ocupa el auto recurrido en el apartado c) del fundamento jurídico primero.
El motivo debe ser desestimado. La Sala argumenta y razona suficientemente, invocando expresamente la disposición Transitoria Quinta C.P. 1995, porqué su conclusión es contraria a la revisión pretendida por el penado. Por ello la argumentación no es reconducible por la vía casacional elegida, en la medida que se esfuerza en llevar a cabo una nueva individualización de la pena, lo que constituye una impugnación de fondo, afirmando "que la aplicación de la pena máxima, cuando en sentencia se condena en grado mínimo, no puede calificarse de adaptación al nuevo Código".
Pero en todo caso, con independencia, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción del recurso, de que la pena esté mal impuesta en la sentencia, pues debió de ser de ocho años y un día, el recurrente no tiene en cuenta que la disposición Transitoria Quinta, párrafo segundo, establece que procederá la revisión de las sentencias firmes "aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial", añadiendo que "en las penas privativas de libertad no se considerará más favorable este Código cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo al nuevo Código". Esta es la regla primaria, luego el recurrente no puede pretender una previa individualización de la pena anterior a la aplicación de aquélla, que es en realidad lo que hace. Como la pena efectivamente impuesta es imponible con arreglo al nuevo Código Penal (el artículo 264, no 258 como por error se dice en el auto recurrido, castigaba el delito de tenencia de sustancias explosivas con la pena de prisión mayor, y el vigente 568 con la pena de prisión de cuatro a ocho años, habiéndosele impuesto efectivamente la pena de ocho años de prisión mayor, susceptible además de ser reducida mediante la redención de penas), la condena por el delito referido no es susceptible de revisión.
El artículo 851.4 LECrim se refiere a penar un delito más grave que el que haya sidoobjeto de la acusación, si el Tribunal no hubiere procedido previamente como determina el artículo 733. La impugnación se conecta con el delito del apartado a) del razonamiento jurídico primero del auto impugnado, robo con rehenes y uso de armas de los artículos 500, 501.4 y último párrafo C.P.. Se razona que la consideración del delito de detención ilegal aplicable según el nuevo Código Penal viola el principio acusatorio y causa indefensión al recurrente.
También este submotivo debe ser desestimado.
No tiene razón aquél si tenemos en cuenta que los hechos que han constituido la base fáctica de la calificación jurídica no han sufrido mutación alguna y que por ende la realidad acotada como objeto del proceso permanece incólume. Dichos hechos comprenden no sólo el supuesto del delito de robo sino también la detención de las personas tomadas como rehenes. Siendo ello así, la contradicción ya alcanzó a ambas cuestiones. Si el nuevo Código Penal disocia el delito complejo como un delito de robo y otro de detención ilegal, lógicamente los términos comparativos desde la perspectiva de la calificación jurídica tienen que pasar por la incorporada por la nueva legislación, pues si no una parte de los hechos relevantes que fueran tenidos en cuenta en la calificación hecha por la Sala quedaría fuera de la misma.
En cuanto al motivo aducido por infracción de ley, que merece el parcial apoyo del Ministerio Fiscal, tenemos que señalar que la única cuestión a resolver es la relativa precisamente al delito al que acabamos de referirnos, robo con toma de rehenes, pues por lo que hace a la tenencia de explosivos ya se ha desestimado la pretensión revisoria y en cuanto a la tenencia ilícita de armas no se plantea cuestión alguna.
La Audiencia Provincial revisa la sentencia por los delitos de robo con intimidación y uso de armas y detención ilegal imponiendo al recurrente, de acuerdo con el nuevo Código Penal, concurriendo la agravante de disfraz en ambos, las penas de cinco años de prisión por el primero y seis años por el segundo (once años en total).
Es en este extremo donde el Ministerio Fiscal muestra su apoyo al recurso, con cita de la Jurisprudencia de esta Sala aplicable al caso. Efectivamente, la S.T.S. de 8/10/98, fundamento jurídico tercero, con cita de abundante Jurisprudencia anterior, señala que todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido al que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro, añadiendo que cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ambos englobados antes en la figura compleja del robo con toma de rehenes (artículo 501.4 C.P. 1973) y ahora ordinariamente en régimen de concurso ideal porque se superponen las acciones propias de la privación de libertad con las generadoras del atentado contra la propiedad, de tal manera que se puede afirmar que hay un sólo hecho (artículo 77 C.P. 1995). En realidad se trata de un supuesto de absorción de la detención ilegal por el robo (artículo 8.3 C.P.) a penar conforme a lo dispuesto en el artículo 77 C.P., es decir, como señala el Ministerio Fiscal, imponiendo la pena del delito más grave, detención ilegal, en este caso, en su mitad superior (artículo 163.1 C.P. 1995, entre cinco y seis años).
El motivo por infracción de ley, pues, debe ser parcialmente estimado en relación con los delitos de detención ilegal y robo.
Ex artículo 901.1 LECrim las costas del recurso deben declararse de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Esteban frente al Auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Primera, en fecha 22/3/99, en la ejecutoria 126/91, dimanante del sumario 38/88, casando y anulando parcialmente el mismo, dando lugar a la revisión de la condena en los términos expresados en el fundamento jurídico cuarto antecedente.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo.Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del
Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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