STSJ Aragón 319/2014, 28 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE |
| ECLI | ES:TSJAR:2014:662 |
| Número de Recurso | 257/2014 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 319/2014 |
| Fecha de Resolución | 28 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00319/2014
T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax:976208405
NIG: 50297 34 4 2014 0102678
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000257 /2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000912 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de ZARAGOZA
Recurrente/s: I N S S
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: Octavio
Abogado/a: MONICA MIGUEZ ALVAREZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Rollo número 257/2014
Sentencia número 319/2014
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a veintiocho de mayo de dos mil catorce. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 257 de 2014 (Autos núm. 912/2012), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 16 de enero de 2014 ; siendo demandante D. Octavio, sobre compatibilidad pensiones de orfandad y jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Octavio, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre compatibilidad pensiones de orfandad y jubilación, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 16 de enero de 2014, siendo el fallo del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda formulada por don Octavio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro la compatibilidad de las pensiones de orfandad y posterior jubilación reconocidas al actor, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a reintegrarle en la pensión de orfandad que venía percibiendo y le fue retirada en fecha 09-05-2012, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho".
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:
"PRIMERO.- Don Octavio, nacido el NUM000 -1956, sufrió anoxia intraparto, siendo diagnosticado de oligofrenia y epilepsia.
Don Octavio cumplió 18 años el día NUM000 -1974 y desde 1990 vino trabajando en el Centro Especial de Empleo de ATADES, estando afiliado al Régimen General de la seguridad Social.
En fecha 15-05-1986 el INSS certificó a don Octavio un grado de deficiencia valorada en 46,5%.
En 1988 falleció el padre de don Octavio y se le reconoció el derecho a percibir pensión de orfandad, siendo declarado incapacitado para el trabajo.
El día 22-1-2002 falleció el padre de don Octavio y se reconoció a don Octavio la pensión de orfandad absoluta.
En fecha 1-1-2010 el IASS reconoció a don Octavio un grado de discapacidad del 49% desde el día 2-10-2009, al haberse modificado el Grado que tenía reconocido desde fecha 15-05-1986
En fecha 11-05-2012 el INSS reconoció a don Octavio una pensión de jubilación, por un importe de 618,90 euros.
En fecha 26-04-2012 el INSS requirió a don Octavio para que optase entre la pensión de orfandad y la de jubilación.
En fecha 09-05-2012 el INSS resolvió dar de baja la prestación por pensión de orfandad de don Octavio .
En fecha 15-06-2012 don Octavio solicit6 la compatibilidad de la pensión de orfandad con la pensión de jubilación que fue desestimada por el INSS en fecha 10-07-2012.
En fecha 05-07-2012 la Dirección Provincial de Zaragoza del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se denegaba la petición de compatibilizar la pensión de orfandad con la de jubilación, en los términos que constan en la misma y que se dan aquí por reproducidos, al no ser la declaración de incapacidad anterior al cumplimiento de los 18 años, requisito exigido en el artículo 179.3 de la Ley General de la Seguridad Social, considerando que la declaración de incapacidad se efectuó para el reconocimiento de la pensión de orfandad desde 01-08-1988, cuando el interesado tenía 32 años de edad.
Contra dicha resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 15-06-2012".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.
La cuestión controvertida radica en determinar si son compatibles las pensiones de orfandad y jubilación del actor. El demandante nació el NUM000 -1956, sufriendo anoxia en el parto, diagnosticándole oligofrenia y epilepsia. En 1988, cuando tenía 32 años de edad, falleció su padre, reconociéndole el derecho a percibir la pensión de orfandad por incapacidad para el trabajo. Posteriormente, en 1990, comenzó a prestar servicios en un centro especial de empleo. Y el 11-5-2012 se le reconoció el derecho a percibir la pensión de jubilación. El INSS denegó la compatiblidad de estas pensiones porque la declaración de incapacidad no era anterior al cumplimiento de los 18 años, al haberse declarado la incapacidad para el reconocimiento de la pensión de orfandad desde el 1-8-1988, cuando el interesado tenía 32 años de edad. El pensionista interpuso demanda solicitando la compatibilidad de ambas pensiones, que fue estimada en la instancia. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación el Letrado de la Administración Pública de la Seguridad Social, formulando un único motivo al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción del art. 179.3 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en síntesis, que la pensión de orfandad por incapacidad se reconoció cuando el demandante tenía 32 años de edad, por lo que no concurre el requisito exigido por el citado art. 179.3 de la LGSS consistente en que el huérfano haya sido declarado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de 18 años, debiendo interpretar este precepto conforme a su tenor literal.
La naturaleza de la pensión de orfandad por incapacidad laboral fue examinada por la sentencia del TS de 10-11-2009, recurso 61/2009, la cual argumenta: «La jurisprudencia unificadora ha interpretado que para el reconocimiento de la pensión de orfandad a los huérfanos mayores de 18 años en razón a su incapacidad, no es necesaria la previa declaración de incapacidad en expediente administrativo específico, sino que la apreciación de la "incapacidad para el trabajo" puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad; razonándose que "el art. 175 LGSS vigente, subordina la concesión de la prestación de orfandad a persona mayor de 18 años a que `esté incapacitado para el trabajo`. Y tal situación de incapacidad, que vuelve a ser exigida por el art. 16 de la OM de 13-II-1967, no aparece legalmente condicionada a una previa declaración administrativa o judicial que, a modo de cuestión prejudicial, declare la invalidez permanente en grado de absoluta, sino que la apreciación de la `incapacidad para el trabajo` puede y debe realizarse en el propio expediente que decide sobre la prestación de orfandad». Por consiguiente, la doctrina jurisprudencial diferencia entre "declaración de incapacidad" y "apreciación de incapacidad" (en el expediente administrativo de la pensión de orfandad).
La Ley 26/2009, de 23-12, modificó el art. 179.3 de la LGSS, el cual dispone: "Los huérfanos incapacitados para el trabajo con derecho a pensión de orfandad, cuando perciban otra pensión de la Seguridad Social en razón a la misma incapacidad, podrán optar entre una y otra. Cuando el huérfano haya sido declarado incapacitado para el trabajo con anterioridad al cumplimiento de la edad de 18 años, la pensión de orfandad que viniera percibiendo será compatible con la de incapacidad permanente que pudiera causar, después de los 18 años, como consecuencia de unas lesiones distintas a las que dieron lugar a la pensión de orfandad, o en su caso, con la pensión de jubilación que pudiera causar en virtud del trabajo que realice por cuenta propia o ajena".
La complejidad de la controversia litigiosa aconseja abordarla examinando en primer lugar los argumentos vertidos en los pronunciamientos judiciales favorables a cada una de las tesis. A favor de la compatibilidad, la razonada sentencia del Tribunal Superior de Justicia (en adelante TSJ) del País Vasco nº 1759/2013, de 15-10, recurso 1756/201, argumentó que el art. 175.1 de la LGSS dispone una doble tipología de hijos beneficiarios de la pensión de orfandad: o menores de 18 años (en la actualidad son 21 años, salvo excepciones) o mayores de esta edad incapacitados para el trabajo. Esta doble tipología también se refleja en el art. 179.3 LGSS . El Tribunal explica que este precepto mezcla ambos elementos: edad e incapacidad laboral, puesto que la pensión de orfandad se percibe porque no se llega a esa edad o porque, superada la misma, media ineptitud laboral, pero no cuando concurren ambas cosas. Esta contradicción hace que el argumento interpretativo literalista decaiga, debiendo interpretar este precepto en el sentido de que incluye los dos casos de forma indiferenciada: "la solución hermenéutica contraria que defiende la...
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