STS, 13 de Abril de 2000
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| ECLI | ES:TS:2000:3135 |
| Número de Recurso | 3077/1994 |
| Fecha de Resolución | 13 de Abril de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Abril de dos mil.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 29 de marzo de 1994, relativa a apertura de oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete así como Dª. Concepción .
Con fecha 29 de marzo de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Concepción contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete, mediante sendos escritos de 14 de abril de 1994, se anunció la preparación de recursos de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 18 de abril de 1994 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 25 de mayo de 1994 por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Albacete se interpusieron recursos de casación, basandose el primero de ellos en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. El recurso interpuesto por el Colegio provincial se formula al amparo del articulo 95,1,4º de la misma Ley.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Concepción .
Mediante Providencia de 3 de mayo de 1995 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado la recurrida lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 11 de abril de 2000 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Enjuicia la Sentencia ahora recurrida en casación la conformidad con el ordenamiento jurídico de determinados actos de la organización farmacéutica colegial relativos a apertura de nueva oficina de farmacia. Pues solicitada por la actora autorización para la referida apertura por aumento de población de la ciudad de acuerdo con el articulo 3.1, apartado a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, dicha solicitud fue denegada por el Colegio provincial de Farmacéuticos, sin que llegase a abrirse expediente para su otorgamiento, por considerar que no se había producido el aumento de población alegado. Este acto administrativo fue recurrido en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y, por entender desestimado el recurso en virtud de silencio, se recurrió ante la jurisdicción contencioso administrativa, si bien mientras se tramitaba el proceso ante el Tribunal a quo se dictó por el referido Consejo General resolución tardía por la que se confirmaba el acto del Colegio provincial.
Recurridos en vía jurisdiccional los actos administrativos aludidos, el Tribunal Superior de Justicia estimó parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto. La Sentencia impugnada sobre la que ahora debemos pronunciarnos lleva a cabo en sus Fundamentos de Derecho un estudio jurisprudencial de nuestra doctrina sobre la prestación al publico del servicio farmacéutico en los casos de aumento de población. Pero además, a la vista de la documentación que obra en autos, se declara que efectivamente entre una y otra de las fechas a computar se produjo un aumento de población de la ciudad de más de
5.000 habitantes. Es de advertir no obstante que para llegar a esta conclusión fue decisivo el dato de que según el ultimo padrón municipal inmediatamente posterior a la fecha de solicitud de autorización de apertura de farmacia, se incorporaron a dicho padrón 1.556 habitantes de hecho, por lo que entiende la Sala a quo que ciertamente la formalidad de su incorporación al documento municipal se produjo después de la solicitud de apertura, pero que ello indica que tal circunstancia se debe a que las personas mencionadas ya vivían en aquella ciudad algunos meses antes. Por ello se completa la cifra de habitantes de derecho con los antes citados 1.556 habitantes de hecho.
No obstante, el fallo de la Sentencia se pronuncia en el sentido de una estimación sólo parcial de las pretensiones de la recurrente. Se estima el recurso en cuanto se declara que efectivamente se ha producido un aumento de población de 5.000 habitantes por lo que procede la apertura de una nueva farmacia, pero se desestiman las demás pretensiones, es decir, las que frontalmente formula en su demanda la actora solicitando de la Sala que se declare su derecho subjetivo a abrir la farmacia, pues se entiende que para ello es necesario conforme al Reglamento aplicable que se abra y tramite el oportuno expediente por el Colegio Provincial.
Contra esta Sentencia recurren en casación el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y el propio Colegio provincial de la misma profesión que dictó el acto administrativo originario, por el que se denegó la apertura de farmacia por aumento de población. Comparece como recurrida la peticionaria de la farmacia. En el recurso de casación que interpone el Consejo General de Colegios Oficiales se invocan hasta seis motivos de casación, los cuatro primeros al amparo del articulo
95.1.3º de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia y por alegarse que ésta es incongruente, y los motivos quinto y sexto por infracción del ordenamiento jurídico, citandose como vulnerado en concreto el articulo 3.1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y más específicamente el apartado a) de dicho precepto reglamentario. En cuanto al recurso de casación del Colegio provincial de Farmacéuticos se invocan en el mismo tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley reguladora por infracción del ordenamiento jurídico. En el primero se alega, como en los motivos quinto y sexto del recurso de casación del Consejo General, infracción o vulneración del articulo 3,1,a) del Decreto regulador; en el segundo motivo se citan como infringidos los artículos 1216 y 1218 del Código civil, así como el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio; por ultimo en el tercer motivo se pretende que la Sentencia que se recurre ha infringido el articulo 87.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958, en relación con el articulo 4.2 del Decreto regulador de apertura de oficinas de farmacia antes citado y con la Orden dictada para su desarrollo de 21 de noviembre de 1979.
Ahora bien, en la invocación de estos motivos se repiten en parte las mismas argumentaciones, por lo que procede cuando ello resulta pertinente agrupar su estudio. Sin embargo una de esas argumentaciones se mantiene solo por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, el cual alega que la Sentencia quebranta las normas procesales reguladoras porque resulta incongruente, ya que la pretensión de la solicitante de la farmacia ante el Tribunal a quo, según se desprende del suplico de su demanda, era que se le reconociese el derecho subjetivo a abrir una nueva farmacia. En cambio, según se alega, la Sentencia no resuelve sobre dicho extremo y se pronuncia en cambio simplemente en el sentido de que se ha producido el aumento de población suficiente de la ciudad como para que proceda la apertura. Endefinitiva, aunque con variantes en los diversos alegatos procesales, ésta es la tesis que se mantiene en los motivos primero a cuarto del recurso del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos. Se realiza, no obstante, otra argumentación complementaria, especialmente en los motivos segundo y tercero, según la cual la Sentencia infringió el articulo 81 de la Ley Jurisdiccional porque no contuvo en su fallo uno de los tres pronunciamientos previstos por la Ley, a saber, la declaración de inadmisibilidad del recurso, su estimación o su desestimación.
Entiende esta Sala sin embargo que no se ha producido la vulneración por la Sentencia de las normas procesales, ni por incongruencia, ni por haberse infringido el articulo 81 de la Ley aplicable. Ante todo es de tener en cuenta que la Sentencia se pronuncia sobre el presupuesto de hecho que fundamentaba la petición de que se reconociese el derecho a abrir la farmacia, esto es, se declara que en efecto se había producido un aumento de población. De este modo resulta correcto el fallo de estimación parcial al resolverse sobre una cuestión planteada que desde luego era de carácter decisivo, lo que no puede calificarse de incongruente más que manteniendo criterios exageradamente formalistas que no comparte esta Sala. En cuanto al derecho subjetivo invocado, es decir, el de apertura de la farmacia, es aun más patente que no existe incongruencia ninguna, pues se desestima de forma expresa remitiendose al cumplimiento de las normas reglamentarias, es decir, a la preceptiva apertura del expediente administrativo por el Colegio provincial de Farmacéuticos para que se decida en él quién es el farmacéutico concreto con mejor derecho. Así entiende esta Sala que se desprende de la interpretación conjunta de los Fundamentos de Derecho y del fallo de la Sentencia recurrida.
En cuanto al razonamiento de los motivos de casación segundo y tercero, siempre refiriendose al recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales, entendemos que carecen de fundamento pues desde luego no se contraviene el articulo 81 de la Ley Jurisdiccional cuando se dicta un fallo de estimación del recurso, aunque se trate solo de una estimación parcial.
Hemos de rechazar por tanto los cuatro primeros motivos de casación del recurso del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos por entender que la Sentencia recurrida ni ha vulnerado el articulo 81 de la Ley Jurisdiccional, como se alega en los motivos segundo y tercero, ni ha incurrido en incongruencia según la tesis procesal que se mantiene en los motivos primero y cuarto, toda vez que este ultimo reproduce sustancialmente la argumentación del motivo primero.
Una argumentación diferente es la que se mantiene en los motivos de casación quinto y sexto del recurso del Consejo General de Colegios y en el motivo primero del interpuesto por el Colegio Provincial. En todos estos motivos se está alegando en definitiva que, como no se había producido un aumento de población de 5.000 habitantes, se infringió o vulneró el articulo 3,1,a) del Decreto regulador.
Este razonamiento, que se expresa de forma lineal en el motivo quinto de casación del recurso de Consejo General, se reitera en el motivo sexto del mismo recurso y en el motivo primero del Colegio Provincial, apoyando el razonamiento en otro alegato.
Pues se pone de manifiesto ante esta Sala que el Tribunal Superior de Justicia incurrió en un error, ya que no hizo de forma correcta el calculo del aumento de población censada, refiriendolo al 31 de diciembre tanto del año anterior a la apertura de la ultima farmacia como del año anterior a la fecha de la solicitud. Pero este alegato carece en definitiva de fundamento, pues aunque eventualmente se hubiera incurrido en un error en dicho sistema de calculo, lo cierto es que del computo que se expresa en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia se desprende que en cualquier caso se había producido un aumento de población si se tenían en cuenta los 1.556 habitantes de hecho. A juicio de esta Sala ese computo de los habitantes de hecho constituye el punto central de la razón de decidir de la Sentencia que se impugna, y lo cierto es que los recurrentes en uno y otro caso obvian la consideración de ese punto decisivo de la razón de decidir, respecto al cual desde luego la Sentencia recurrida se ha pronunciado conforme a nuestra doctrina, pues a los efectos de apertura de farmacia es reiterada y constante la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de que no ha de tenerse en cuenta únicamente la población censada sino también la población de hecho.
Procede por tanto desechar también los motivos de casación quinto y sexto del recurso del Consejo General de Colegios y el motivo primero del recurso del Colegio provincial
Hemos de ocuparnos por ultimo de los motivos de casación segundo y tercero que se invocan en el recurso interpuesto por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia pero, como ha sucedido con los anteriores, estos motivos deben ser igualmente desechados o no acogidos ya que entiende la Sala que carecen de fundamento.En efecto, en el segundo motivo de casación del recurso que ahora se estudia se invoca error de derecho cometido por la Sentencia recurrida en cuanto a la valoración de la prueba. No es ocasión de entrar ahora en el estudio de si, a diferencia del error de hecho que nunca puede alegarse en casación, es admisible procesalmente la invocación de error de derecho al apreciar la prueba por el Tribunal a quo. Se hace esta consideración porque la argumentación mantenida es que constituye un error de derecho otorgar carácter retroactivo a la ultima rectificación padronal, pues como se ha dicho antes la razón de decidir de la Sentencia es sobre todo que en la rectificación del padrón de 31 de diciembre del año en que se solicitó la farmacia se incorporaron al documento formalizado por el Ayuntamiento 1.556 habitantes de hecho. Mantiene el Colegio provincial que esos habitantes se atribuyen con carácter retroactivo al computo a efectuar respecto a la fecha de solicitud. Pero es de entender que no asiste la razón al Colegio provincial recurrente, pues la Sala a quo tenia desde luego potestades suficientes conforme a Derecho para apreciar que en 31 de diciembre se incorporaron al padrón los habitantes de hecho de los que fue habiendo constancia a lo largo del año. Por otra parte al proceder de este modo de manera alguna se infringieron los criterios de la sana critica ni se llegó a una conclusión carente de razonabilidad.
Menos fundamento aun debe entenderse que tiene el motivo tercero del recurso de casación del Colegio Provincial, pues en él se mantiene que se vulneraron por la Sentencia el articulo 87.1 de la Ley de Procedimiento y el articulo 4.2 del Decreto regulador, a tenor de los cuales no podía adjudicarse la nueva farmacia sin la apertura de información publica al tramitar el oportuno expediente. Pero resulta, según se desprende inequívocamente de la Sentencia recurrida, que ésta declaró justamente que la peticionaria no tenia un derecho subjetivo, al menos en el momento, a ser ella misma quien abriese la oficina de farmacia, pues era preceptivo que se tramitase el expediente oportuno que desde luego lleva consigo la apertura de concurso con la correspondiente información publica, lo que debe entenderse implícito en las declaraciones que hace la Sentencia impugnada.
Por consiguiente, como ha sucedido con los motivos estudiados en los Fundamentos de Derecho anteriores, debemos desestimar también estos dos motivos de casación del recurso del Colegio provincial de Farmacéuticos.
Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados en los recursos interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por el Colegio provincial de Farmacéuticos de Albacete, por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos ambos recursos; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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