STS, 22 de Marzo de 2000

Con fecha 28 de marzo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se estima el recurso 16/93, que se reseña anteriormente, seguido a instancia de DOÑA Gabriela contra las ahora recurrentes DOÑA Gloria y DOÑA Verónica y el CONSEJO GENERAL DE LOS COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, impugnando de la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 1 de octubre de 1.992 revocatorio en alzada interpuesta por las ahora recurrentes y otros, contra la resolución dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ávila de 25 de septiembre de 1.991, sobre legalidad del señalamiento de local para instalación de farmacia autorizada conforme al artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril; cuya sentencia de instancia revoca y anula la resolución dictada en 1 de octubre de 1.992 por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y declara ajustada a derecho confirmando la de 25 de septiembre de 1.991 dictada por el Colegio Oficial autorizando la instalación de la farmacia concedida a Doña Gabriela en local sito a la CALLE000 num. NUM000 de la ciudad de Ávila, sin hacer expresa condena en costas.

La cuestión debatida y decidida en la sentencia tiene como antecedente la solicitud deducida en su día ante el Colegio de Ávila por un determinado farmacéutico sobre apertura de farmacia en dicha ciudad al amparo del artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril, a cuya solicitud se opuso Doña Gloria fundándose en que con anterioridad, a su vez, había solicitado una farmacia de núcleo en la ciudad de Ávila en la Avenida de la Juventud, al amparo del artº 3.1.b) del expresado R.D. 909/78 (la que denegada en vía administrativa, fue autorizada por sentencia firme de 20 de junio de 1.978, dictada por la Sala 4ª de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Territorial de Madrid); a la vista de la oposición de la Sra. Gloria , el Colegio de Farmacéuticos de Ávila en resolución de 16 de julio de 1.987 suspendió por resolución de 5 de agosto de

1.987 la tramitación del expediente que instruía en relación al artº 3.1.a) del R.D. 909/78 por aumento de población, cuya resolución recurrieron ante el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos varios de los solicitantes en el expediente de apertura conforme al artº 3.1.a) del R.D. 909/78 (entre ellos la ahora recurrida Doña Gabriela ) dictándose por el Consejo General resolución en 25 de febrero de 1.988mandando continuar la tramitación del expediente suspendido y referido al artº 3.1.a) R.D. 909/78, contra cuya resolución confirmada por el Consejo General en reposición, interpuso recurso contencioso administrativo ante la Sala de Burgos del T.S.J. de Castilla León la Sra. Gloria tramitándose en los autos 252/90, en los que se dictó sentencia desestimatoria en 22 de junio de 1.993 y que recurrida en casación fue confirmada por sentencia de esta Sala de 24 de septiembre de 1.999 (Recurso de Casación 6.008/95).

El Colegio de Farmacéuticos de Ávila, en cumplimiento de la resolución del Consejo General de 25 de febrero de 1.988, mandando continuar el expediente de autorización de farmacia referido y tramitado en el cauce del artº 3.1.a) del R.D. 909/78, dictó resolución en 7 de junio de 1.989 dando lugar a que la autorización de esta farmacia fuere concedida a Doña Gabriela al ser la que entre todos los solicitantes acreditó una mayor puntuación; esta concesión a Doña Gabriela dio lugar a varios recursos de alzada ante el Consejo General que fueron desestimados por resolución de 22 de mayo de 1.990, como también fue desestimada la reposición de la misma, procediéndose a interponer por Doña Gloria recurso contencioso administrativo ante la Sala a quo que se siguió bajo el numero 627/91 y en el que se dictó sentencia desestimatoria por la Sala de instancia en 22 de junio de 1.993 que recurrida en casación ha sido confirmada por la de esta Sala de 23 de septiembre de 1.999 dictada en recurso de casación num. 5.001/93

; y así mismo contra estas resoluciones interpuso recurso jurisdiccional Doña Verónica seguido ante la Sala de Burgos bajo el num. 658/91 en el que la Sala de instancia dictó sentencia desestimatoria en 22 de junio de 1.993 que ha sido confirmada por la de esta Sala de 8 de junio de 1.999, dictada en recurso de casación num. 4.711/93; también se interpuso ante la Sala de Burgos contra las mismas resoluciones, el recurso jurisdiccional 653/91 promovido por Doña Trinidad , que declaró desistido en la instancia a medio de auto firme de 21 de septiembre de 1.992; y por Doña Soledad se procedió igualmente a la impugnación de las expresadas resoluciones de la Administración colegial en el recurso seguido ante la Sala de Burgos bajo el numero 651/90 en el que se dictó en la instancia sentencia estimatoria en 28 de julio de 1.993 que fue revocada en casación por la de esta Sala de 2 de julio de 1.999 (Recurso de casación 5.331/93) estimatoria del recurso interpuesto por el Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos referido.

En esta situación y sin haberse suspendido cautelarmente la resolución del Colegio de Ávila, reseñada, por el que se autoriza a Doña Gabriela la instalación de la farmacia por ella solicitada al amparo del artº 3.1.a) del R.D. 909/78, por dicha farmacéutica se designó para local de instalación el de la CALLE000 num. NUM000 de Ávila, cuya designación fue homologada por resolución del Colegio Provincial de Ávila de 25 de septiembre de 1.991 e impugnada, entre otras, por las ahora recurrentes Sras. Gloria y Verónica fue revocada por la del Consejo General de 1 de octubre de 1.992, siendo esta a su vez fue impugnada ante la Sala de instancia por Doña Gabriela , dictándose sentencia estimatoria, ahora recurrida, en 28 de marzo de 1.994.

Notificada a las partes la sentencia de instancia, por la representación de las demandadas Sras. Gloria y Verónica se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de las recurrentes, dió traslado para impugnación por término legal a la representación de la recurrida Sra. Gabriela , la que evacuó el trámite en tiempo y forma oponiéndose al recurso, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 15 de marzo de 2.000, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.

La cuestión sobre la que versa la instancia, tiene por objeto determinar si es o no conforme a derecho la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 1 de octubre de 1.992, que revoca la resolución del Colegio de Ávila de 25 de septiembre de

1.991 por la que se autoriza a la Sra. Gabriela a instalar la farmacia concedida a la misma conforme al artº

3.1.a) del R.D. 909/78, en el num. NUM000 de la CALLE000 de Ávila, fundándose el Consejo General en el hecho de que el local habilitado para farmacia por la Sra. Gabriela , se halla a una distancia de 119 metros del Hospital Provincial de Ávila, entendiendo que ello es abusivo si, pese al silencio de la legalidad aplicable al caso, se tiene en cuenta el criterio de la distancia que ha de existir entre farmacias comunes de al menos 250 metros, así como el criterio mantenido al respecto por las normas de las Comunidades Autónomas de Galicia y Cataluña y sobre todo por la doctrina legal de esta Sala con referencia a la instalación a propósito en las proximidades de ambulatorios de la S.S., en perjuicio de otros farmacéuticos ya instalados en puntos no tan específicos; en la contestación a la demanda por las ahora recurrentes, se alega en primer término excepción de litispendencia con relación a los procesos seguidos ante la Sala de instancia y antes relacionados, al estimar que por su objeto son impeditivos de todo pronunciamiento sobre la procedencia dela designación del local para instalar la farmacia por la Sra. Gabriela , oponiéndose luego en el fondo y haciendo suya la tesis del Consejo General de Colegios; y por su parte, la sentencia de instancia funda su anulación de la resolución impugnada y mantiene la del Colegio provincial, en tanto estima no ser aplicables al Hospital en cuestión respecto de la farmacia que intenta instalar la Sra. Gabriela , las normas del R.D. 909/78 referidas a la las distancias entre farmacias, como tampoco las de las Comunidades Autónomas referidas; y entrando en la consideración de los arts. 6 y 7 del CC. en su referencia al abuso del derecho y al fraude de ley, entiende que no son aplicables al caso al estar dedicado el Hospital Provincial de Ávila a la asistencia de hospitalizados, abasteciéndose de la propia farmacia del hospital sin que sean mas de tres por día las recetas que pueda generar al exterior, por lo que esta situación no origina el perjuicio en que se basa el Consejo General; considerando, de otra parte, que acaso la oposición se refiere mas bien a la existencia de un ambulatorio en la zona a unos trescientos metros del local en que intenta abrir la farmacia, pero que este es una aspecto no alegado en el proceso ni en la vía administrativa; y tras reseñar la sentencia de instancia la situación a la sazón de los demás procesos entablados y antes relacionados, dicta su pronunciamiento estimatorio de la demanda en los términos que antes constan.

En el recurso de casación que contra la sentencia dictada en la instancia articulan las recurrentes, se alegan tres motivos de los que en el primero se denuncia por el cauce del artº 95.1.3 LJ, infracción de los arts. 43 LJ, 359 de la LEC y 24.1 y 128, estos de la CE; alegando en definitiva que las recurrentes en sus escritos de contestación a la demanda, dedujeron excepción de litispendencia fundada en la existencia de los procesos antes relacionados e interpuestos por las recurrentes, sin que la sentencia de instancia se haya pronunciado sobre tal excepción, ya que el fundamento quinto de la sentencia que dicta se limita a hacer une enumeración de los procesos que se han deducido en relación a la concesión de la farmacia a Doña Gabriela , mas sin que la Sala a quo se haya pronunciado sobre esta cuestión, acerca de la cual hacen notar las recurrentes, que su estimación aparejaría la inadmisibilidad del recurso.

Ciertamente la Sala de instancia no contiene en relación a tal cuestión ningún pronunciamiento en su fallo, fuere en sentido estimatorio o desestimatorio, lo que con independencia de la procedencia de la excepción de naturaleza previa que, en sus respectivos escritos de contestación alegaron ambas recurrentes en el cauce del artº 533.5ª de la LEC, es lo cierto que la sentencia de instancia no resuelve la totalidad de las cuestiones ante la misma propuestas y a lo que venía obligada por imperativo del artº 80 en relación al 43.1, ambos de la LJ, lo que determina la estimación del motivo y que esta Sala de casación en cumplimiento de lo establecido en el artº 102.1.2º LJ referida, en relación al siguiente num. 3º, resuelva el debate procesal de la instancia dentro de los términos en que aparece planteado, ya que la resolución de la cuestión previa referida afecta a las normas reguladoras de la formación de la sentencia; sin que en esta situación haya lugar a entrar en el examen de los demás motivos del recurso.

Alegan las Sras. Gloria y Verónica en sus escritos de contestación a la demanda, excepción de litispendencia con referencia a los procesos antes reseñados, frente a la demanda deducida en la instancia por Doña Gabriela impugnando la resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos, referida, revocatoria de la del Colegio de Ávila, en los términos antes expuestos, pues estiman ambas demandadas que la subsistencia de la autorización de la farmacia concedida a Doña Gabriela depende de la suerte que hayan de seguir en definitiva todos y cada unos de los procesos antes relacionados acerca de la solicitud y luego concesión de tal farmacia a la demandante Sra. Gabriela .

La excepción de litispendencia tiene como fin la protección de la seguridad jurídica en la misma línea que la excepción de cosa juzgada material, de la que aquella no es sino un estadio previo en función de una futura consideración de ella; la litispendencia determina que un concreto objeto procesal debatido entre partes definidas y aun no resuelto, no pueda ser propuesto nuevamente mientras aquel proceso esté abierto, lo que en paralelo a la institución de la cosa juzgada a cuya misma finalidad sirve, hace que la litispendencia se delimite en atención a los mismos sujetos, al mismo objeto y a la misma causa de pedir en aplicación finalista del artº 1.252 del CC.

En el caso presente, los sujetos del proceso son la Sra. Gabriela como demandante y las Sras. Gloria y Verónica como demandadas, que son también partes en los procesos 252/60, 627/91 y 658/91, antes reseñados, pero en ninguno de los cales se debate la pretensión que es característica del presente: el emplazamiento de la farmacia otorgada a Doña Gabriela , en el específico extremo de si es procedente que la instale o no en la num. NUM000 de la CALLE000 de Ávila a una distancia de 119 metros de la puerta del Hospital Provincial de Ávila; sin que el objeto de los procesos antes reseñados y habidos entre las mismas partes y los demás reseñados, sea impeditivo en concreto de la procedencia o no del lugar de instalación pretendido por la Sra. Gabriela al ser distintos los objetos; otra cosa es y ello excede el ámbito de la litispendencia como sucedería en su caso con el de la cosa juzgada, el hecho de la subsistencia de la farmacia si se instalara por causa de resolución del titulo de concesión a la Sra. Gabriela a resultas dealguno de aquellos procesos, pues tal subsistencia no dependería de la idoneidad del lugar que a lo de ahora debatido, sino del titulo de autorización genérico para instalar una farmacia; por lo que siendo distinto el objeto de este y de los otros procesos alegados por las demandas, decae la viabilidad de la excepción alegada por las Sras. Demandadas Gloria y Verónica , procediendo su desestimación y la necesidad de entrar en el análisis del fondo del proceso; sin perjuicio de tener en cuenta lo que antecede sobre el resultado de los procesos en que se basa la excepción y que conforme a cuyas resoluciones firmes también reseñadas, queda también sin base la alegación previa de las demandadas, ya que una adecuada consideración de la tutela jurisdiccional y de la seguridad jurídica, determina la necesidad de tener presente a la hora de examinar el primero de los motivos del recurso el resultado firme de todos aquellos procesos.

Se debate entre las partes, demandante Doña Gabriela y las demandas Consejo General de los colegios de Farmacéuticos de España y Doña Gloria y Doña Verónica , si es o no ajustada a derecho la resolución del Consejo General de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 1 de octubre de

1.992 revocatoria en alzada interpuesta por las ahora recurrentes y otros, de la resolución dictada por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ávila de 25 de septiembre de 1.991, sobre legalidad del señalamiento de local para instalación de farmacia autorizada conforme al artº 3.1.a) del R.D. 909/78 de 14 de abril, en el num. NUM000 de la CALLE000 de Ávila a una distancia de 119 metros de la puerta del Hospital Provincial de Ávila, entendiendo el Consejo que proximidad del lugar cuestionado al Hospital General en menos de 250 metros, implica un anormal ejercicio del derecho de instalación en detrimento de la normal competencia que ha de existir entre todos los profesionales farmacéuticos, a cuyo fin cita, además de la antes reseñada legislación autonómica de Cataluña y Galicia, diversas sentencias de esta Sala mas bien referidas a la designación de instalación en las proximidades a ambulatorios de la S.S. en los que por definición al ser externas las consultas se expiden a los pacientes que acuden a ellas, gran numero de recetas.

La cuestión debatida ha sido analizada por esta Sala en su sentencia de 5 de mayo de 1.993, reiterando la doctrina ya establecida sobre la apreciación de existencia del abuso en relación a las pretensiones referidas sobre el traslado de farmacias, que es donde ha de situarse la cuestión debatida, ser cierto que tanto las sentencias de este Tribunal referidas a la existencia del abuso del derecho e incluso del fraude de ley en relación a determinados traslados de oficinas de farmacia, afirmen o no la situación, no sientan una doctrina de fácil generalización, debido a los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del artº 7.1 y 2 del CC., obligadamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia; así lo expresa también las sentencias de 4 de abril de 1.997, que junto a las de 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996, que establecen el criterio de que para apreciar la existencia del abuso del derecho o en definitiva el ejercicio antisocial del mismo, es necesario atender a las circunstancias de hecho concretamente probadas en la instancia, las que no pueden ser discutidas en casación mientras no se hayan impugnado eficazmente.

Esta Sala viene, pues, a establecer en lo referido a al ejercicio del derecho de instalación inicial por aumento de población, que además de observar la distancia mínima entre farmacias establecida legalmente, su ejercicio ha de serlo conforme a lo que requiere la buena fe sin incidir en un abuso del derecho; sin que la búsqueda de un mayor beneficio económico en atención a un centro de salud sea de suyo ilícita, aunque entre en competencia con otros profesionales farmacéuticos instalados en la misma zona, al entender que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias y el referido al suministro de medicamentos en centros sanitarios, atenúan los efectos de la nueva instalación debiéndose considerar así mismo los efectos de una mejor y mas eficaz prestación del servicio farmacéutico, por lo que ya la sentencia de 29 de abril de 1.983 estableció que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado ni es obstáculo para procede a la autorización el que el lugar señalado se halle frente a un consultorio de la S.S.; siendo cuestión distinta que en determinados supuestos se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo en cada momento acerca de la instalación apertura y traslado de las oficinas de farmacia aplicable, como es en este caso el R.D. 909/78, con la finalidad de realizar una actividad de competencia desleal y por ello contraria a derecho a otros farmacéuticos ya instalados; calificación de antijurídica que se deriva de las circunstancias concurrentes probadas que determinen estimar razonablemente un ejercicio antijurídico del derecho, entre cuyas circunstancias se halla la especial incidencia que deteriore la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no se halle al alcance de los demás farmacéuticos, y el cualificado perjuicio de estos al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de la prestación de su servicio ( así, un núcleo no modificado en sus circunstancias); mas sin que cualquier influencia sea bastante por sí para impedir la instalación a priori, en cuya situación sin más no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas.

En el caso debatido de la prueba practicada se infiere que la actividad sanitaria del Hospital Provincial de Ávila es predominantemente cerrada y abastecida en sus necesidades farmacéuticas por la farmaciapropia de la institución; siendo mínima la atención externa limitada a tres especialidades médicas de escasa proyección de recetas; y en situación de que, de otra parte, el colectivo de pacientes que acuden al centro hospitalario en régimen predominantemente cerrado, referido a personal funcionario, no es numeroso, mientras que otra parte, el específicamente concertado con la S.S. (el de la Diputación Provincial) ha de acudir al los ambulatorios externos radicados en otros lugares de la ciudad.

En definitiva, no se prueba que en el caso debatido exista una ejercicio abusivo del derecho de instalación por la demandante, lo que determina la estimación de su demanda y la revocación de la resolución impugnada, confirmando en sus propios términos la del Colegio Provincial; sin que en aplicación de los arts. 102.2 y 131 de la LJ, haya lugar a condena en costas tanto del recuso como de la instancia a ninguna de las partes.