STS 1485/2000, 2 de Octubre de 2000

Llegaron entonces a la vivienda en Gelves de una hermana de Antonio , en la que éste residía entonces, y mientras Oscar esperaba en la calle, aquél cogió de la casa y se llevó la escopeta marca Winchester de calibre 12 y cañones superpuestos número NUM000 , y también cuatro cartuchos de ese mismo calibre. A continuación los dos se dirigieron y llegaron caminando hasta el Club mencionado, siendo todavía de noche; y durante el trayecto y en presencia de Oscar , Antonio cargó la escopeta con dos de los cartuchos que llevaba y la montó.

Entraron por la puerta principal en el recinto del Club, que estaba completamente a oscuras, empuñando Antonio la escopeta; y cuando se dirigían al edificio del bar les dio el alto en la zona de aparcamientos el vigilante Diego , que enfocó a Oscar con una linterna que llevaba en la mano izquierda. Los acusados continuaron caminando en dirección al vigilante, yendo delante Oscar a quien aquél golpeó en la cara con una porra que llevaba en la mano derecha. Inmediatamente después Antonio disparó dosveces la escopeta apuntando y alcanzando a Diego , habiendo en ese momento entre ambos una distancia de seis metros aproximadamente.

Como consecuencia de uno de los disparos Diego sufrió una herida en la rodilla derecha con orificio de entrada en la parte lateral externa y de salida por la parte lateral interna, con afectación también de la zona rotuliana izquierda; y sufrió por efecto del otro disparo una herida con orificio de entrada por la zona lumbo-renal izquierda y orificio de salida por la zona epigástrica lateral izquierda. Ambas heridas y sobre todo la última descrita produjeron un shock traumático- hipovolémico, que originó el fallecimiento de Diego instantes después.

Después de registrar el cadáver los acusados entraron en la cafetería del Club por una ventana abierta; y una vez dentro forzaron una máquina expendedora de tabaco, apoderándose de varias cajetillas y de unas 30.000 pesetas que contenía y también de unas 9.000 pesetas que había en un bote. Los daños que así causaron ascendieron a 55.000 pesetas, estando entonces la cafetería explotada por Alexander .

Con el botín obtenido los acusados abandonaron el Club, arrojando Antonio los cartuchos percutidos en las proximidades y escondiendo la escopeta en unos cañaverales. De regreso a Gelves, se repartieron las cajetillas y el dinero sustraídos.

La escopeta fue entregada a la Guardia Civil el 10 de enero de 1996 por David , sobrino de Antonio , en las proximidades de Brenes. Ambos vivían juntos en el años 1994. Oscar carecía en aquella época de antecedentes penales, fue detenido el 11 de enero de 1996 y puesto en libertad el 26 de febrero de 1997. Antonio fue detenido también el 11 de enero de 1996, y desde entonces ha permanecido privado de libertad. Fue ejecutoriamente condenado a un año de prisión menor por un delito de robo en Sentencia dictada el 23-4-90 en la causa nº 84-90 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, siendo declarada firme esa Sentencia el 31-5-90 y siéndoles concedidos los beneficios de la remisión condicional en la misma causa el 9-7-90.

Diego tenía 35 años de edad, estaba casado con Gloria , y habían tenido dos hijos llamados Isabel y Matías , que en aquella época tenían 8 y 4 años de edad respectivamente. En el mes de febrero de 1994 trabajaba como vigilante en el Club de Tenis al servicio de la empresa "Emsevipro", con un salario de 90.000 a 95.000 pesetas mensuales.>>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Condenamos al acusado Oscar como cómplice del mismo delito y con las circunstancias ya expresadas, a la pena de OCHO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN MAYOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

   Declaramos de abono, en su caso, el tiempo de privación preventiva de libertad.

   Decretamos el comiso de la escopeta Winchester y de las demás piezas de convicción.

   Imponemos a los acusados el pago por mitad de las costas, con inclusión de las originadas por la intervención de la acusación particular y del actor popular.

   Les imponemos también el pago conjunto y solidario también por mitad, de las siguientes indemnizaciones: A) 25.000.000 de pesetas a Gloria ; B) 12.500.000 pesetas para cada uno de los hijos del fallecido Isabel y Matías ; y C) 94.000 pesetas para Alexander , por los daños y lo sustraído del bar del Club de Tenis que explotaba al tiempo de los hechos.

   En ejecución de sentencia téngase en cuenta el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

   Aprobamos por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen, los Autos de insolvencia de los acusados que dictó el Sr. Juez de Instrucción.Contra esta Sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador.>>

3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por vulneración de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por los procesados Antonio e Oscar , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Antonio :

   MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, se funda en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "manifiesta contradicción en los hechos probados y por falta de claridad".

   MOTIVO SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, se funda en el número 3º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por "no haberse resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa".

   MOTIVO TERCERO.- Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entenderse vulnerado el derecho a la igualdad del artículo 14 de la Constitución Española.

   MOTIVO CUARTO.- Por quebrantamiento de principios constitucionales, se funda en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2º de la Constitución.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto ha existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

   Motivos aducidos en nombre de Oscar :

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional de presunción de inocencia, con base en el artículo 5.4 de la Ley 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial.

   MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de Ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En la resolución que se recurre se han infringido preceptos penales de carácter sustantivo: inaplicación del artículo 12.2º y 16 del Código Penal de 1973, en relación con los artículo 500 y 501.1º in fine de la misma norma.

4. - El Ministerio Fiscal y la acusación particular se instruyeron de los recursos interpuestos oponiendose a los siete motivos formulados; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Vista se celebró la misma el día veinte de septiembre de dos mil. Con asistencia de los Letrados recurrentes D. Manuel Serrano Alférez y D. Pedro Joaquín Maldonado Canito, en nombre de los procesados, quienes mantuvieron sus recursos. El Letrado de la parte recurrida no compareció al acto por haber sufrido un accidente, habiendo manifestado a la Sala no tener inconveniente a la celebración de la Vista y remitiendose a lo alegado en su escrito de contestación. El Ministerio Fiscal impugnó los recursos.

La Sentencia recurrida condena a los acusados Antonio e Oscar como autor y cómplice respectivamente de un delito de robo con homicidio de los artículos 500 y 501 núm. 1º y párrafo último del Código Penal de 1973. Y contra la Sentencia ambos condenados interponen sendos recursos de casación por cinco motivos el de aquél, y por dos motivos el de éste-. RECURSO DE Antonio .-

El primer motivo formulado por este acusado se articula al amparo del artículo 851.1 dela Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando manifiesta contradicción en los hechos probados y falta de claridad:

1. / La contradicción se produce según el recurrente, entre la afirmación, en el Fundamento Jurídico Primero, de que las causas de la muerte de Diego se infieren del informe de autopsia ratificado en juicio por los dos forenses, y la afirmación, en el Fundamento Sexto, de que el proyectil causante de la muerte fue la bala que cargaba el cartucho. La contradicción existe, a su juicio, porque los forenses manifestaron que un cartucho relleno de "varios plomos" causó la muerte de la víctima, mientras que los miembros del Cuerpo de la Policía Nacional dijeron que fue "una bala" la que causó la muerte.

   El alegato debe ser desestimado: Con independencia de que el Fundamento Jurídico Sexto no alude a ninguna Sala y por tanto no expresa lo que el recurrente dice, el vicio procesal denunciado que puede originarse en las afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, en este caso no existe porque la contradicción se da entre los dictámenes periciales emitidos por los médicos y los de la Policía, respecto a la naturaleza del proyectil, no en el relato de hechos probados. En efecto, la Sentencia considera probado que el acusado llevaba una escopeta del calibre 12 cargada con dos cartuchos y que con ella disparó dos veces sobre la víctima causándole la muerte, y después, sin decir nada contradictorio sobre la naturaleza del proyectil, el Fundamento Jurídico Sexto, al analizar los dictámenes periciales practicados, expresamente concede, en lo balístico, mayor eficacia probatoria al dictamen policial que al médico-forense, contradictorio en este particular concreto; de donde se desprende que cuando en el Fundamento Primero atribuye a este último valor probatorio sobre las causas de la muerte se está refiriendo al aspecto médico, es decir a que se produjo por las graves lesiones ocasionadas por los disparos de arma de fuego que recibió el cuerpo de la víctima. En cualquier caso la naturaleza del proyectil -perdigones de plomo, o bala- en nada modifica el sentido del fallo, por lo que la supuesta contradicción alegada -que no existe- resultaría irrelevante para integrar el vicio procesal denunciado.

2. / Por lo que se refiere a la "falta de claridad" del hecho probado, el recurrente pretende apoyarla en la ausencia de mención a determinados datos objeto de debate, referidos a las huellas encontradas, orificios en el cuerpo de la víctima, lesiones internas de ésta, posesión del tirador con relación a ella, municiones encontradas en el lugar, y estado de la funda de la escopeta. Es decir que reprocha lo que considera una falta de análisis o valoración de datos en su opinión relevantes para la decisión.

   Olvida así el recurrente que tratándose de omisiones -en todo caso irrelevantes si recaen sobre extremos intrascendentes para la calificación jurídica- se origina el defecto formal de la "oscuridad" en los hechos probados sólo cuando aquéllas impiden la comprensión de lo afirmado, pero no cuando, siendo lo relatado inteligible para cualquiera, adolece lo claramente dicho de insuficiencia para establecer la concurrencia de los elementos integradores del delito de la participación o de una circunstancia agravante -a combatir por la vía del art. 849.1º LEC r.- o no incorpora extremos o datos que a las partes interesen en apoyo de sus tesis -a integrar entonces que la vía del núm. 2 del art. 849 LECr.- (Sentencias de 6 de julio y 17 de septiembre de 1999).

   En este caso las omisiones denunciadas no provocan en absoluto oscuridad de lo afirmado, que como relato histórico, resulta perfectamente inteligible para cualquiera en todas sus partes. El quebrantamiento de forma no existe.

   Por lo expuesto el motivo primero se desestima.

El motivo segundo, amparado en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el quebrantamiento de forma consistente en no haber resuelto sobre todos los puntos objeto de la defensa, ya que no se pronuncia sobre la cuestión de las huellas de pisadas aparecidas junto al cadáver, que el recurrente considera trascendental.

Este planteamiento no puede acogerse: la doctrina de esta Sala recogida entre otras en las Sentencias de 28 de marzo de 1994, 18 de diciembre de 1996, 23 de enero, 11 de marzo y 29 de abril de 1997, viene declarando como requisitos de este vicio procesal de incongruencia omisiva los siguientes:

1. Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: 1º) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegacionesindividuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); 2º) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida (SSTC. núms. 169/1994; 91/1995; y 143/1995), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no solo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita (STC 263/1993; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997). Y

3. Que aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado en la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

En el presente caso la cuestión de las huellas de pisadas aparecidas junto al cadáver es una cuestión puramente fáctica, y como tal inidónea para originar la incongruencia omisiva que se denuncia.

El motivo por ello se desestima.

El motivo tercero amparado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial afirma la vulneración por la Sala de instancia del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, al basar la condena del recurrente en su declaración autoinculpatoria sin tener en cuenta las otras declaraciones, de contenido exculpatorio con lo que se da así un desigual trato respecto a las declaraciones autoinculpatorias de D. Eduardo , de la que luego se retractó, no resultando ni siquiera acusado en este Juicio.

El motivo no puede estimarse: aparte de que la Sentencia razona suficientemente en su Fundamento de Derecho Séptimo el diferente valor y alcance de las declaraciones de uno y otro, el principio de igualdad prohibe las diferencias de trato que no están justificadas, proscribiendo el desigual tratamiento de situaciones iguales; lo que no es predicable de distintas declaraciones prestadas por personas también diferentes. Éste es un problema de valoración de la prueba que, en un sistema que no es de prueba tasada, nada tiene que ver con el principio de igualdad, porque la credibilidad y eficacia demostrativa depende de los distintos factores y circunstancias que en una y otra concurren, y que precisamente por ser diferentes no exigen una valoración igual.

De ahí que esta Sala venga rechazando que puede fundarse la infracción del principio de igualdad en la diferente valoración concedida a las distintas declaraciones prestadas (vid. Auto de 27 de julio de 1994; y Sentencias de 24 de febrero de 1994; 14 de febrero de 1991; y 13 de febrero de 1999).

El motivo cuarto, fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. Alega el recurrente que la Sala de instancia fundamenta su condena en las declaraciones incriminatorias del otro coimputado, prestadas con el propósito de proteger a un amigo; en la declaración autoinculpatoria del propio recurrente a pesar de que se retractó posteriormente y negó en el Juicio Oral su participación en el hecho; y en la pericial balística de la Policía, contradicha -en lo que afecta a la clase de proyectil- por la pericial médico-forense. Pruebas a las que, a su juicio, se oponen datos como las huellas de pisadas y las leyes de la naturaleza (sic) como encontrarse intacta a funda de la escopeta dos años después.

El motivo debe ser desestimado:

1. / El control casacional de la presunción de inocencia consiste en la comprobación de que el Tribunal de instancia dispuso de pruebas lícitas y válidamente practicadas de contenido incriminador para declarar probado lo afirmado en el relato histórico -complementado con las afirmaciones fácticas que pudieran hacerse en la fundamentación jurídica-; pero no alcanza a la revaloración de las pruebas por ser el juicio valorativo función propia del Tribunal en cuya presencia se practicaron bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, sin perjuicio del control casacional que siembre cabe sobre la racionalidad de la propia estructura lógica de la valoración hecha por el Tribunal de instancia.

2. / La declaración del coimputado es admitida por la doctrina de esta Sala como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia (Sentencias de 3 de octubre y 26 de junio de 1996; y 7 de noviembre de 1997). Su valoración corresponde al Tribunal de instancia (Sentencias de 9 de mayo de 1996 y 24 de octubre de 1997), con la especial cautela que su peculiar naturaleza exige, y la necesidad desometer esa valoración a determinados parámetros de ponderación que aseguren en la medida de lo posible la credibilidad subjetiva del declarante, como son las relaciones personales entre delincuente delator y persona imputada, y la posible presencia de móviles espurios de odio, venganza, autoexculpación, obtención de ventajas etc., que cuestionen su credibilidad (Sentencias de 24 de septiembre de 1996; 28 de junio de 1995; 25 de marzo de 1994; entre otras).

   En este caso la declaración del otro acusado incriminando al recurrente no se debió a ningún motivo espurio, como se dice dando a entender que quiso encubrir o defender con ello a un tercero. El haber sabido el coimputado que se había detenido como posible autor a una persona inocente fue lo que le impulsó a declarar la verdad de lo sucedido confesando entonces el hecho cometido por él y por el acusado ahora recurrente. De modo que en absoluto su declaración aparece determinada por ningún móvil espurio de odio o venganza, ni de exculpación u obtención de ventaja alguna, sino por el loable propósito de evitar que un inocente cargara con las responsabilidades de un delito que no cometió.

3. / También es reiterada la doctrina de esta Sala al declarar que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia, para fundar su convicción, a la declaración, de acusado o de testigo, practicada en la fase de instrucción con observancia de las normas procesales que la regulan, sobre la practicada en el Plenario, en caso de discrepancia de ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción, incorporandose al Plenario, normalmente a través del trámite del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, si el Tribunal, ponderando las contradicciones y las explicaciones dadas a la rectificación, aprecia una mayor verosimilitud y fidelidad en la declaración sumarial frente a la del Juicio Oral (Sentencias de 15 de abril y 28 de septiembre de 1996; 4 de febrero de 1997; 27 de abril de 2000; entre otras).

   En el caso presente el acusado tras admitir haber sido el autor de los disparos en diligencia de careo con el otro coimputado, prestó declaración ante el Juez de Instrucción reconociendo la escopeta utilizada, demostrando que sabía manejarla y narrando extensamente los hechos con abundantes pormenores; lo que volvió a repetir días después durante la inspección ocular y la reconstrucción de los hechos, precisando sobre el terreno los datos sobre cómo se habían ido produciendo los hechos. La Sala razona la credibilidad y verosimilitud de esta versión autoinculpatoria frente a las posteriores retractaciones en sumario y en el Juicio Oral, a lo largo de una extensa fundamentación en la que se hace constar la ausencia de una satisfactoria explicación a la rectificación hecha después de haber admitido en tres ocasiones y con numerosos pormenores la comisión de los hechos.

4. / Las contradicciones entre los peritajes policial y médico en lo que atañe a la naturaleza del proyectil causante de la muerte no anula la validez de ambas pericias cuya valoración hace la Sala de instancia razonadamente concediendo mayor crédito al primero por la mayor especialidad en armamento y proyectiles de los que lo emitieron.

5. / Dispuso la Sala por tanto de suficiente prueba de cargo válida y lícita, que ha sido valorada de manera razonada y razonable, en una extensa fundamentación de más de seis folios dedicados íntegramente al análisis de las pruebas practicadas, y la ponderación de sus resultados, en términos que nada tienen de ilógico, absurdo o arbitrario.

   No se vulneró la presunción y por ello procede desestimar el cuarto motivo.

El quinto y último motivo de este acusado se formaliza a través del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba. Como fundamento del error se citan diversos folios de los autos que se corresponden con atestados policiales, diligencias de reconstrucción policial, informe pericial de forenses, inspección ocular, y diligencias de la Guardia Civil. De su conjunto viene a deducir el recurrente que el acusado no participó en los hechos.

El motivo debe ser desestimado.

Es reiterada doctrina de esta Sala que este cauce casacional limita su alcance estrictamente a los errores fácticos que se funden en verdadera prueba documental -distinta de la prueba personal cuyo resultado se documenta en autos- que evidencie el error por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, por lo que resulte de él sin necesidad de la adición de otras pruebas para acreditarlo ni de tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones para deducirlo; a lo cual se añade la exigencia de que el documento acreditativo del dato no esté en contradicción con otros elementos de prueba, y que el dato sea relevante por su virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

De lo anterior ya se desprende que excede del ámbito y alcance propios de este cauce casacinalpostular una nueva valoración del material probatorio, de la que derivar un distinto relato histório, que es lo que en este caso plantea el recurrente. En efecto el motivo no precisa ningún particular concreto de verdadera prueba documental que en los términos ya dichos contradiga por sí mismo un determinado dato fáctico. Lo que el recurrente hace es invocar un conjunto de elementos probatorios alegando que de los mismos se deduce que el recurrente no intervino en el hecho criminal; es decir, plantea una personal revaloración de un conjunto de pruebas, fuera de los márgenes propios de este cauce casacional. Olvida además que sobre su personal intervención en el crimen existen otras pruebas tales como las propias declaraciones incriminatorias del coimputado y las autoinculpatorias del recurrente de modo que las contradicciones que al respecto puedan existir entre distintas pruebas pertenecen ya a la esfera de la valoración que corresponde al Tribunal de instancia a través de la ponderación de los distintos elementos probatorios contradictorios.

Por lo expuesto el motivo debe desestimarse.

-. RECURSO DE Oscar .

El primer motivo, fundado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.). Alega el recurrente que "de los hechos probados recogidos en la Sentencia se desprende que la actuación en los mismos de Oscar consiste en acompañar a Antonio permaneciendo pasivo en todo momento ante el desarrollo de los hechos".

De este modo el recurrente no ataca el sustento probatorio de lo declarado probado combatiendo la suficiencia, validez o licitud de la prueba de cargo, sino que partiendo del propio relato fáctico viene a negar que su personal actuación, valorada como pasivo acompañamiento, tenga relevancia alguna. Alegato que es ajeno al motivo formulado: la vulneración del derecho a la presunción de inocencia sólo puede apoyarse en la ausencia de prueba de cargo suficiente respecto a aquellos datos fácticos y materiales del hecho delictivo y de la participación que estén afirmados como probados en el factum de la Sentencia; es decir respecto a aquellas afirmaciones fácticas que la Sentencia contenga en el propio relato histórico, fuera de cuyo supuesto la presunción de inocencia no se vulnera aunque lo concretamente relatado como probado no baste para la calificación jurídica apreciada, a combatir como infracción de ley penal sustantiva por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo mismo sucede como la alegación de no existir prueba demostrativa de que conociera la intención de utilizar el arma por parte de Antonio . En efecto, la carga probatoria que la presunción de inocencia implica se extiende a los datos objetivos y materiales del comportamiento típico y de la participación tenida en él por el acusado, pero no a los elementos subjetivos - como la intención o el conocimiento de algo- que por su misma naturaleza no puede percibirse por los sentidos ni ser objeto de prueba en sentido estricto -testifical, documental, etc.- debiendo por ello obtenerse a través de juicio de inferencia a partir de los datos objetivos y materiales probados mediante deducción razonable según las reglas de la lógica y la experiencia. Cuestión que pertenece al ámbito de impugnación propio del cauce casacional del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y donde se examinará en el siguiente motivo.

El segundo de los motivos se formaliza por el cauce del artículo 849.1º alegando infracción de Ley por "inaplicación" (sic) del artículo 12.2º y 16 del Código Penal de 1973, en relación con los artículos 500 y 501.1º in fine de la misma norma.

Aquí el recurrente vuelve a plantear, por el cauce adecuado, los argumentos ya examinados antes. Reitera que se limitó a acompañar a Antonio sin tener previsto ni considerar probable la utilización del arma con el fin de matar, y que creyó en todo caso que la escopeta sólo se utilizaría con fines intimidatorios. De donde concluye que su participación no puede extenderse más allá del robo con intimidación procediendo su absolución por el robo con homicidio.

El motivo debe desestimarse.

Salvando el error de denunciar la infracción por "inaplicación" de normas que la Sala sí ha aplicado al condenar al acusado como cómplice de los artículos 12.2º y 16 del Código Penal de 1973, lo que el motivo plantea es la imposibilidad de admitir en su caso la comunicabilidad del homicidio directamente ejecutado por el otro acusado y la necesidad de limitar el título de imputación al robo con intimidación para el que se había concertado, excluyendo toda responsabilidad propia por el homicidio cometido por el otro coimputado; con lo que contradice su posición en el Juicio Oral en cuyas conclusiones definitivas mantuvo ser cómplice de los delitos de homicidio y robo imputados por la acusación.El tema de la coautoría y de la coparticipación en la total infracción compleja tipificada en el artículo 501.1º del Código Penal de 1973 y en particular de la posibilidad de condena de los plurales intervinientes bajo un mismo título de imputación, cuando uno solo de ellos es quien materialmente realiza la acción mortal, consumada o no, viene actualmente resolviendose en la doctrina de esta Sala (Sentencias de 3 de enero y 4 de marzo de 1985; 31 de marzo de 1993; 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994; entre otras muchas) en el sentido de admitir la comunicabilidad del homicidio a cuantos tomen parte activa en el robo, no sólo en el caso de existir un preordenado concierto para privar de la vida a quien estorbe en la realización del plan delictivo sino también cuando, mediando una ocasional "societas scaeleris" para la perpetración del violento ataque a la propiedad, se prevé y admite de modo más o menos implícito que en el "iter" realizador pueda llegarse a ataques corporales de imprevisibles consecuencias frente a quienes se opongan a la efectividad del proyecto criminal en vías de ejecución (Sentencia de 31 de marzo de 1993), es decir cuando se planea el robo con la posibilidad de matar (Sentencia de 2 de marzo de 1987), porque no se excluya a priori la posibilidad y áun la probabilidad de hacerlo (Sentencia de 18 de octubre de 1994). En tal caso quien, decidido a robar o a participar en un robo, acepta la consecuencia de tener que causar la muerte, por su propia mano o por la de sus consortes delictivos, del despojado o de quienes puedan impedir o estorbar el designio predatorio, responde de la muerte, consumada o no, que cualquiera de ellos realice en la ejecución del robo.

Por otra parte tal actitud psíquica debe inferirse de la circunstancia de que los agentes se hallen impuestos del porte y eventual uso de armas peligrosas y eficaces por alguno de los protagonistas del robo planeado, lo que implica un asentimiento previo al posible o contingente giro de radical violencia física capaz de llegar a resultados de muerte. El partícipe que no ejecuta material y directamente el acto homicida pero que sabedor de aquellas circunstancias prosigue en su cooperación se sitúa, cuando menos, en el plano del dolo eventual justificandose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad que sea alcanzado por la advertencia del precepto y en definitiva por el trato de agravación a que el mismo provee (Sentencias de 31 de marzo de 1993 y 26 de junio de 1998).

Así ocurre en el presente caso: la Sentencia de instancia relata cómo ambos acusados tras ponerse de acuerdo para perpetrar un robo en el Club de Tenis DIRECCION000 se dirigieron a la vivienda de Antonio y "mientras Oscar esperaba en la calle, aquél cogió de la casa y se llevó la escopeta marca Winchester de calibre 12 y cañones superpuestos número NUM000 , y también cuatro cartuchos de ese mismo calibre. A continuación los dos se dirigieron y llegaron caminando hasta el Club mencionado, siendo todavía de noche; y durante el trayecto y en presencia de Oscar , Antonio cargó la escopeta con dos cartuchos que llevaba y la montó". El relato histórico describe luego cómo llegaron al Club, se dirigieron al vigilante, que golpeó a Oscar , y cómo Antonio disparó los dos cartuchos causando la muerte del vigilante.

Los hechos probados evidencian datos y circunstancias del desarrollo de la acción sobradamente justificativa de la comunicación a Oscar del homicidio directamente causado por el otro acusado. En efecto, esa muerte no aparece como un imprevisible exceso individual de un consorte respecto al proyecto criminal de ambos. Cargar la escopeta con dos cartuchos y montarla poniéndola así en condiciones inmediatas de disparo antes de llegar al Club no venía exigido por un mero uso intimidatorio, que la escopeta por sí misma ya permitía ante quien no podía saber si estaba o no cargada con proyectiles. El cargarla y montarla el otro acusado en presencia del acusado recurrente, que consciente de ello persistió a su contribución a la acción conjunta, evidencia por tanto la implícita aceptación de un hipotético disparo es decir de un uso que supera la pura exhibición intimidatoria; y de ahí la responsabilidad conjunta del robo con homicidio, como título único de imputación para ambos acusados, en los términos y por las razones ya expuestas anteriormente.

Por todo ello el motivo se desestima.

III.