STS 159/2000, 28 de Junio de 2000

El Juzgado de Instrucción número 4 de Elche, instruyó sumario con el número 1 de 1996, contra Alejandro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Segunda, con fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes:

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Alejandro , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. por violación del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

Al amparo del art. 849.2º de la LECrim.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida de los arts. 181.1º y 2.1º y 182.1º del CP.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por inaplicación del art. 181.1 y 2.1º.

al amparo del art. 849.1º de la LECrim. por aplicación indebida del art. 62 e inaplicación de los arts. 16 y 66.2 todos del CP.

Al amparo del art. 850.1º de la LECrim. por denegación de la diligencia de prueba

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la impugnación de los motivos 1º, 3º, 4º, 5º y 6º e interesa la inadmisión del 2º impugnándolo subsidiariamente; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la Vista prevenida el día uno de febrero del año dos mil. Con asistencia del Letrado recurrente d. Antonio Martínez Camacho, quien sostiene su recurso pasando a informar sobre los motivos aducidos. El Ministerio fiscal impugna el recurso pasando a informar sobre los motivos.

Se retrasó la redacción de la sentencia por la acumulación coyuntural de trabajo del Ponente.

En el presente recurso de casación, procederá examinar en primer lugar el motivo sexto, basado en quebrantamiento de forma, por imponer tal prioridad los arts. 901 bis a) y 901 bis b), de la LECrim. Seguidamente se estudiarán los motivos primero y segundo, en los que se impugnan las conclusiones fácticas, por la vía respectivamente de la presunción de inocencia y del error derivado de documentos. finalmente se analizarán los motivos tercero, cuarto y quinto, que cuestionan la subsunción de los hechos en las normas penales substantivas.

En el motivo sexto del recurso, al amparo del art. 850.1º de la LECrim. se denuncia como indebida la denegación de la información suplementaria pedida en el acto del juicio por la defensa delacusado.

Según se expone en el motivo, la información suplementaria solicitada se hallaba relacionada con una demanda de medidas provisionales de separación presentada en el Juzgado correspondiente por la madre de los niños, víctimas de los abusos sexuales, Dª Mónica contra su marido y padre de los menores, y hermano del acusado, D. Juan Miguel . Dicha demanda se presentó pocos días antes del comienzo de las sesiones del juicio y en ella se le atribuían al demandado tendencias sexuales anómalas, manifestadas en el comportamiento con sus sobrinas. A la demanda se acompañaban copias de varias denuncias formuladas por Dª Mónica contra su marido por otros hechos. Tales documentos eran demostrativos, a juicio del recurrente, de la animadversión a la madre de los menores contra la familia de su marido, y explicarían el ánimo de vengarse a través de la denuncia contra su cuñado Alejandro . Por ello solicitó la defensa de este que se iniciara una información suplementaria dirigida a la unión al proceso penal de copia o testimonio de la documentación más significativa obrante en el juicio de separación.

El Tribunal no accedió a tal prueba, lo que motivó la oportuna protesta del recurrente.

El Fiscal impugno el motivo, por entender que no concurrían en la petición de prueba del recurrente los presupuestos que permiten la información suplementaria, según lo dispuesto en el nº 6º del art. 746 de la LECrim., consistente en la aparición de revelaciones o retracciones inesperadas, determinantes de alteraciones sustanciales en el juicio.

La denegación injustificada de pruebas pertinentes y útiles propuestas por los litigantes, aparte de suponer el quebrantamiento de forma que tipifica el art. 850.1º de la LECrim., integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el art. 24 de la CE., como son el derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el de utilizar los medios de prueba pertinentes. Las transcendencia constitucional de la denegación de pruebas ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Tanto el Tribunal Constitucional (SS. de 10.4.85, 20.2.86, 30.1.91, 29.4.92 entre otras), como el Tribunal Supremo (SS. de 24.3.81, 25.10 y 12.12.85, 13.5.86, 26.2.87, 2.2, 7.3 y 16.5.88, 14.3, 7.6, 3 y 10 y

25.10.89, 11.3 y 15.4.91, 20.1, 24.6, 10.8.92, 12.2 y 13.4 y 2.6.93, 24.1 y 7.12.94, 21.3.95, 29.1.96 y 14.4 y

12.5.97 entre otras) ha estudiado los requisitos para que la denegación de pruebas pueda determinar la anulación de la sentencia, que son éstos:

1. Las pruebas tendrán que haber sido pedidas en tiempo y forma.

   En tiempo estarán pedidas si se solicitaron en el escrito de conclusiones provisionales (arts. 656, 790 y 791 de la LECrim.) y también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado (art. 793.2 de la citada Ley), y en el curso del juicio oral si se dan los supuestos del art. 729 de la LECrim. y del art. 746. núms 3º y 6º.

   En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim. que cuando se solicita prueba testifical y pericial se manifiestan los datos identificativos de testigos y peritos.

2. ) Que se denieguen las pruebas por el Tribunal enjuiciador, ya en la resolución específica decisoria de la propuesta de prueba, que regula el art. 659 de la LECrim., ya en el comienzo de las sesiones del juicio, si se propusieran pruebas en tal momento procesal en el Procedimiento Abreviado, ya en el curso del juicio, si se pidió en tal momento la practica de prueba, al amparo del art. 729 o del 746 de la LECrim.; siendo doctrina consolidada la que exige motivación de la denegación judicial de la prueba.

3. ) Que se formule protesta por la parte proponente, lo que se establece en el pár. 4º del art. 659 de la Ley procesal penal; habiendo exigido esta Sala que se hagan constar las preguntas que fueran a formularse a los testigos.

4. ) Que la prueba pedida y denegada resulte, desde la perspectiva del Tribunal casacional, útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos con transcendencia jurídica penal; habiéndose de ponderar la prueba de cargo producida en el juicio, para decidir la procedencia o improcedencia de aquélla cuya admisión se cuestiona; y

5. ) Que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva.El examen del proceso revela los siguientes datos relacionados con la impugnación formulada:

   En el acto del juicio, el letrado del acusado solicitó que se reclamara y uniera al proceso penal como información suplementaria, la demanda de separación presentada por la madre de los menores ante el correspondiente Juzgado civil, en la que se refieren los abusos del padre respecto a tres hijas y ciertas anomalías sexuales del mismo.

   El Fiscal se opuso a la información suplementaria, en cuanto que la demanda suponía un escrito del letrado que la redactó y en cuanto que no suponía un relato de hechos nuevos, relacionados con los enjuiciados y la Sala inadmitió la prueba propuesta por entender que no había motivos para la información suplementaria pedida.

   Y este Tribunal de casación, con apoyo en la doctrina jurisprudencial expuesta y en lo dictaminado por el Fiscal, considera correcta la resolución denegatoria del Tribunal enjuiciador, puesto que los posibles datos referentes al comportamiento del padre de los menores, Juan Miguel , carecían de relevancia probatoria respecto de los hechos imputados al hermano de él y acusado, Alejandro .

El primer motivo del recurso de casación de Alejandro , se formuló al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., y del nº 1º del art. 849 de la LECrim. y en el mismo se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, que establece el art. 24.2 de la CE.

Concretamente se alega en el motivo que no se acreditó en el proceso la penetración anal de los menores, especialmente en relación a Jaime respecto al cual existe una duda razonable sobre la realización del acto abusivo. Estima el recurrente que las imputadas penetraciones no aparecen corroboradas por los informes médicos emitidos, en cuanto que la fisura anal apreciada a Jose Pablo se considera debido al estreñimiento que padeció.

En el motivo se pone de relieve también que no se acreditó el prevalimiento de la relación de parentesco exigido por el apartado 1 del art. 182 del CP., ni el ab uso de superioridad integrante del ilícito penal.

Finalmente, se señala en el motivo que no se probó el daño moral causado a los menores, al constar en los informes psicológicos que ninguna perturbación han producido en los menores los presuntos abusos sexuales.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que los hechos imputados al acusado se habían acreditado por las declaraciones de los menores Jose Pablo y Jaime , corroboradas por los informes de las psicólogas que estiman creíbles y veraces las manifestaciones de los niños.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración de Derechos del Hombre de 1948, el Convenio Europeo de 24.11.1950 (art. 6), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de

19.12.66 (art. 14) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del TC. (SS. 3/81, 107/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 24/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del TS. (SS. de

31.3 y 19.7.88, 19.1 y 30.6.89, 14.9.90, 15 y 20.1.92, 8.2.93, 30.9.94, 10.3.95, y 203, 727, 754, 821 y 882/96), significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; sin que sea admisible en cambio utilizar la vía de la presunción para pretender un nuevo reexamen y valoración de la prueba por el Tribunal Supremo, con olvido de la norma del art. 741 de la LECrim., que atribuye tal función de ponderación y crítica del material probatorio al Tribunal enjuiciador.

Tanto la doctrina del TC. (STC. 201/89, 173/90, 229/91 entre otras) como de esta Sala (SS. 16 y

17.1.91, 20.4.97, 1350/98 de 11.11), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

Se han señalado también por esta Sala (SS. de 5.4 y 5.6.92 y de 26.5.93, y de 15.4 y 23.10.96) las notas que deberán darse en las declaraciones de las víctimas para dotarlas de plena fiabilidad como prueba de cargo, y que son: 1) ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privara altestimonio de la aptitud para generar el estado subjetivo de certidumbre en que la convicción jurídica estriba;

2) verosimilidad de las imputaciones vertidas; 3) corroboraciones periféricas de carácter objetivo de tales imputaciones; y 4) persistencia de la incriminación, que, si es prolongada en el tiempo, deberá carecer de ambigüedades y contradicciones.

Al Tribunal enjuiciador, dentro de la función de valoración de la prueba que le atribuye el art. 741 de la LECrim., le corresponde ponderar y explicitar si se dan las condiciones para que pueda ser tenidas en cuenta las declaraciones de la víctima.

En cuanto al principio jurídico "in dubio pro reo", la jurisprudencia de esta Sala (SS. 16.9.88, 21.12.89,

9.2 y 17..19.94 y 27.2.96), ha considerado que no constituye ningún precepto penal de carácter substantivo, ni norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal, por lo que no puede ser invocado por el cauce del art. 849.1º de la LECrim., salvo supuestos excepcionales, cuando el Juzgador haya condenado, pese a poner de relieve en la sentencia sus dudas respecto a la autoría del hecho (SS. de 6 y 10.7.92)

Partiendo de la doctrina expuesta, y tras el examen de las actuaciones, y básicamente, de las declaraciones de los menores en el juicio oral y en el sumario (a los folios 4 y 6) y de los informes de las psicólogas, en la vista, y en la causa (al folio 52 y 58), esta Sala de casación llega a la conclusión de que tales pruebas, ponderadas por el Tribunal sentenciador, según se exponen en el Fundamento Primero de la sentencia recurrida, desvirtuaron la presunción de inocencia que amparaba a Alejandro , puesto que las declaraciones de los menores tuvieron las condiciones exigidas por la Jurisprudencia para atribuir valor incriminatorio a las manifestaciones de las víctimas.

En cuanto a los informes médicos, obrantes en la causa, del examen de los mismos, se infiere que aunque no fueron demostrativos de las penetraciones anales, tampoco probaron que no hubieran tenido lugar las mismas.

Resulta irrelevante la falta de prueba que se alega en el motivo del prevalimiento de la relación de parientes o del abuso de superioridad, puesto que los delitos imputados al acusado no se basan en tales datos, sino en la falta de consentimiento aneja a la menor edad de doce años de las víctimas.

En cuanto al tema del daño moral, el Tribunal sentenciador, entendió en el Fundamento cuarto de la sentencia, que se les causó a los menores, y que debía ser indemnizado, deduciéndose de los informes psicológicos que las posibles secuelas o perturbaciones psíquicas podrían sobrevenirles a los niños más tarde, al hacerse mayores, y que en todo caso Jose Pablo estaba dominado por sentimientos de vergüenza y de culpa.

Finalmente, de conformidad en la doctrina expuesta, el principio "in dubio pro reo! no puede operar en el caso de autos, dado que el Tribunal sentenciador no ha manifestado dudas sobre la autoría de Alejandro .

El segundo motivo del recurso de casación de Alejandro se formuló al amparo del art. 849.2º de la LECrim., y en él se alegó error en la apreciación de la prueba basada en documentos, demostrativos de que respecto a Jaime no llegó a existir penetración anal.

Se citan en el motivo como documentos, las siguientes actuaciones:

El informe de folio 24 del Dr. Sendra, expresivo de no haber apreciado lesiones indicativas de violación en los menores, sobre todo en Jaime y de que la fisura que se observó en el ano de Jose Pablo podía ser debida a su estreñimiento.

Las declaraciones de los testigos Antonio (al folio 34) y Carlos Alberto (al folio 35), relativas a los problemas de estreñimiento y hemorroidales de Jose Pablo , que hacian imposible identificar las secuelas de posibles abusos sexuales.

El Historial clínico de Jose Pablo , obrante a los folios 59 a 74 (por error se refiere al historial de Jaime ) en el que constan los problemas de estreñimiento y la existencia de la fisura anal a causa del mismo. Se señala también en el motivo que ninguna de los peritos que informaron en el juicio oral pudieron determinar si había sido penetrado analmente Jose Pablo , por poder ser debido a estreñimiento la fisura que tenía en el ano..

Con apoyo en tal sustrato documental llega a la conclusión el recurrente de que surge una duda másque razonable sobre si existió penetración anal, lo que conllevaría la no aplicación del art. 182 del CP. de 1995.

El Fiscal propugnó la inadmisión del motivo, por entender que las actuaciones citadas como documentos no lo eran y porque además los hechos imputados al acusado aparecían acreditados por otras pruebas.

Según doctrina de esta Sala, manifestada entre otras, en sentencias de 8.8.87, 21.8.88, 19.4.89,

20.2.92, 2.2 y 21.5.93, 14.12.93, 21.2.94 y 23.2.95, para que pueda utilizarse con éxito la vía del nº 2º del art. 849 de la LECrim., es preciso: 1º. Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos; 2º. Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental; 3º. Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"; 4º. Que el error alegado sea trascendente para la subsunción; y 5º. Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

La doctrina jurisprudencial no ha reconocido valor de documentos a los efectos del nº 2º del art. 849 de la LECrim. a las actuaciones procesales documentadas, y por tanto, a los atestados (SS. de 23.1 y

24.4.87, 25.2.94 y 10.11.95), ni a las declaraciones testificales (SS. 29.11.85, 21.1.86, 27.12.90 y 22.7.93).

Estima esta Sala que los documentos con virtualidad casacional son los extrínsecos producidos fuera de la causa con finalidad de preconstitución probatoria e incorporados a la misma.

Según una reciente doctrina jurisprudencial (SS. de 9 y 26.2, 21.5.92, 13.5 y 30.12.93, 4.3 y 22.4,

23.11.96 y 22.2.97), los dictámenes periciales pueden ser estimados excepcionalmente como documentos, a los efectos del art. 849.2 de la LECrim., cuando siendo uno solo, o dos o más coincidentes y no existiendo otras pruebas, las conclusiones fácticas de forma arbitraria los recogen de forma mutilada o fragmentaria, o se apartan de ellos.

Con arreglo a la doctrina expuesta, y de conformidad con lo dictaminado por el fiscal, el motivo debe ser desestimado, puesto que, efectivamente, algunas de las actuaciones procesales citadas como documentos, como las declaraciones testificales de los folios 34 y 35, no lo son, los informes médicos aportados no contradicen los hechos de autos, aunque no los demuestran, según ya se razonó en el Fundamento Tercero de la presente sentencia, y en todo caso los hechos de autos aparecen acreditados por otros elementos de prueba, según se expuso en el mencionado Fundamento.

Debe tenerse en cuenta además que en el motivo se alega que los documentos invocados demostraban que no habían existido penetración anal respecto a Jaime pero ello no supone rectificación del relato factico, ya que en éste se expone que el acusado desistió de la penetración intentada ante el dolor que causaba al menor.

En el motivo tercero del recurso, formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia la indebida aplicación de los arts. 181.1 y 2.1 y 182.1º del CP. de 1995.

En el extracto del motivo se hace referencia a la imposibilidad de condenar al recurrente como autor de un abuso sexual con acceso carnal por vía anal, al no estar este extremo acreditado en las actuaciones, y también se señala la inexistencia de prevalimiento por parte del acusado de su relación de parentesco.

En las alegaciones legales y doctrinales concernientes al recurso se argumenta que sólo procedería la condena del recurrente por delito de abuso sexual del art. 181.1º, 2.1º del CP. de 1995, por ser las víctimas menores de doce años de edad, pero nunca debería ser condenado por el delito del art. 182 del mismo Cuerpo Legal, por no haberse acreditado la penetración anal.

El Ministerio Fiscal impugnó el motivo por entender que con arreglo a los hechos declarados probados, la subsunción jurídica penal de los mismos era correcta.

La Sala estima que con respeto al relato fáctico, según previene la regla 3ª del art. 884 de la LECrim., no cabe entender indebidamente aplicada el art. 182 del CP., puesto que se dio por probada la penetración anal a los menores.

Ahora bien, el mismo respeto a la narración histórica lleva a la conclusión de que solo apareceprobado que Alejandro tuviera ya dieciséis años cuando realizó una de las penetraciones anales consumadas a Jose Pablo , la que tuvo lugar en las Navidades de 1995, pero en cambio no está acreditado que fuera mayor de edad penal cuando llevó a cabo los otros abusos que se le imputan en la sentencia recurrida, en cuanto aparecen cometidos en el año 1994 y 1995, y Alejandro tuvo quince años durante todo el año 1994 y hasta el 10 de enero de 1995, por haber nacido el 10 de enero de 1979.

Por ello deberá estimarse el motivo tercero del recurso, en el sentido de estimar indebidamente aplicado tanto el art. 182 del CP. de 1995, como el 181 a los dos hechos imputados a Alejandro , fijados cronológicamente de forma indeterminada, como cometidos en el año 1994 y 1995 y procederá casar la sentencia y dictar otra en que será absuelto de tales delitos.

En el motivo cuarto del recurso, también formulado al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se vuelven a reiterar las mismas impugnaciones que en el tercero, estimando indebidamente aplicado el art. 182 del CP., e indebidamente inaplicado el 181.1º y 2.1º del mismo Cuerpo Legal.

En base a tal tipificación, entiende el recurrente que la pena por cada abuso consumado tendría que oscilar entre los seis meses y los dos años de prisión, y no podría superar el año, por el juego del art. 66 del CP., y por aplicación de la atenuante de menor edad, debiendo de ser muy inferior la pena para el abuso intentado.

El motivo es rechazable por las razones expuestas en el Fundamento precedente, según las cuales los hechos integran un solo delito de abusos sexuales del art. 181.1 y 2 y 182, ap. 1º del CP., por lo que la pena aplicable tendrá que partir de la señalada en el último precepto indicado, oscilante entre cuatro y diez años de prisión.

El quinto motivo del recurso de casación de Alejandro se formuló al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por indebida aplicación del art. 62 del CP. e indebida inaplicación del art. 16 y del 66.2 del mismo cuerpo Legal.

Vuelve a insistirse en el motivo en que en el caso de autos sólo cabe apreciar el delito del art. 181 del CP. y en que las penas no pueden exceder de un año de prisión para los delitos consumados, ni de seis meses para el delito intentado, teniendo en cuenta la circunstancia atenuante 3ª del art. 9 del CP. de 1973 y el art. 65 del mismo Cuerpo Legal.

Se censura la aplicación de la pena incluso partiendo de la subsunción de los hechos en el tipo del art. 182 del CP. de 1995, criticándose la falta de razonamiento de la individualización de la pena, resultante de la aplicación del art. 65 del CP. de 1973.

El Fiscal impugnó el motivo, por entender que dados los hechos probados, el Tribunal enjuiciador aplicó correctamente los arts. 16 y 62 del CP. de 1995, y por considerar que en el delito intentado del art. 182, se operó correctamente una doble degradación, una en virtud del art. 62 del CP. de 1995, y otra por el juego del art. 65 del CP. de 1973, y en los delitos consumados solo hubo una rebaja de la pena en un grado, por aplicación del citado art. 65, en virtud de la menor edad del acusado.

El motivo debe ser rechazado, teniendo en cuenta las razones expuestas en el Fundamento quinto de la presente sentencia, según los cuales los hechos son integrantes únicamente de un delito consumado de abusos sexuales del art. 181.1 y 2.1º y 182 ap. 1º del CP. de 1995.

No se vulneró el art. 65 del CP. de 1973, cuya aplicabilidad y la del art. 9,3º del mismo Código, deriva el párrafo segundo de la Disposición Final Séptima y de la Disposición Derogatoria única, apartado 1 a) del CP. de 1995. La jurisprudencia de esta Sala (SS. de 27.11.44, 25.2.47, 15.3.52, 31.1.66 y 29.3.71) ha interpretado el art. 65 del CP. anterior en el sentido de que impone una rebaja obligada de la pena en un grado y facultativa en dos, en los casos en que el autor del delito sea menor de 18 años, sin que sea revisable en casación tal arbitrio (STS. de 16.3.66, 19.6.69, 23.10.73, 1226.6.94 y 25.6.86).

No estima la Sala irrazonable la individualización de la pena hecha por el Tribunal sentenciador, al fijarla en la mitad del grado inferior, Considera esta Sala proporcionada tal pena en atención a las circunstancias del hecho delictivo y del culpable, ponderando que éste estaba a punto de cumplir los 17 años, y que concurrió un indudable prevalimiento de la relación de parentesco existente entre los menores y el acusado y de la situación de confianza depositada en éste. Con esta argumentación se subsana por éste Tribunal de casación la falta de motivación en que incurrió el de instancia en la fijación de las penas, habiéndose admitido tal posibilidad de subsanación en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 1997.III.

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación, interpuesto por Alejandro , contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 1997, por la Sección Segunda de la audiencia Provincial de Alicante, en la causa 1/96 del Juzgado de Instrucción nº 4, de Elche; y en consecuencia debemos casar y casamos la sentencia, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Elche, y fallada posteriormente por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, y que fue seguida por delito de abusos sexuales, contra Alejandro , hijo de Gonzalo y de Clara , mayor de edad, de estado soltero, de profesión camarero, sin antecedentes penales, con instrucción, insolvente, en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado preventivamente desde el 22.1.96 hasta el 25.1.96; la Sala Segunda del Tribunal supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Marañon Chavarri, hace constar los siguientes: