SAP Málaga 564/2010, 16 de Julio de 2010
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 16 Julio 2010 |
| Número de resolución | 564/2010 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
Sección Octava
ROLLO DE APELACIÓN N. 12/2010
PROCEDIMIENTO ABREVIADO N. 561/2008
JUZGADO DE LO PENAL 5
En nombre de SM EL REY.
En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA N. 564
ILMOS. SRES.
Don FERNANDO GONZÁLEZ ZUBIETA
Presidente
Don MANUEL CABALLERO BONALD CAMPUZANO
Don JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO
Magistrados
Málaga, a 16 de julio de 2010
Vistos en grado de apelación por esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de Procedimiento Abreviado número 561/2008 procedentes del Juzgado de lo Penal 5 seguidos por delito societario, apropiación indebida e insolvencia punible contra Ovidio, en situación de libertad provisional y contra Jose Luis, en situación de libertad provisional, representados por el Procurador Sr. Suárez de Puga Bermejo y defendidos por el Letrado Sr. Ortigosa Solorzano, resultando el resto de los datos identificativos del nombrado del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y, como Acusación Particular, Adriano, representado por el Procurador Sra. Gutiérrez Portales y asistido del Letrado Sra. López Carrascosa.
El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 2 de septiembre de 2009 Sentencia que, considerando probado que:
"Las presentes actuaciones se incoaron por querella en el que se hacia constar los siguientes hechos relevantes para la causa: "Que el acusado Ovidio, ayudado por su yerno el también acusado Jose Luis
, además de simular su aparente insolvencia patrimonial como persona física, abusando de su cargo como presidente de la mercantil Promociones Sunor S. A .(encargada de vender dos bloques de vieviendas, diversos locales comerciales y gran cantidad de plazas de garaje, todo ello propiedad de la referida mercantil .calificadas de protección oficiaren los edificios Roció I y Roció II sito en CALLE000 de Fuengirola),y de forma fraudulenta, ocultando el activo, vendiendo a precio irrisorio unas veces, y realizando ventas simuladas otras .perjudicando los derechos de Adriano, titular del 23% de las acciones de la referida mercantil..." "
finalizó con fallo que reza:
"Que debo absolver y absuelvo a los acusados Ovidio y Jose Luis de los ilícitos de los que fueron acusados, dejando sin efecto las medidas cautelares de carácter personal y real acordadas durante la tramitación de la causa; con expresa condena en costas de la acusación particular".
Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por Adriano fundado sustancialmente en quebrantamiento de normas y garantías procesales, con vulneración de derecho fundamentales.
Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.
Habiéndose propuesto la práctica de prueba se resolvió no admitirla sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.
Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ARROYAL CALERO, quien expresa el parecer del Tribunal.
HECHOS PROBADOS
No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida, que se sustituyen por los siguientes:
"El 29 de octubre de 2004, Adriano interpuso querella contra Ovidio y Jose Luis que dio lugar a la tramitación del presente procedimiento el cual finalizó mediante Sentencia de 2 de septiembre de 2009"
Se alega, por la acusación particular, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales así como vulneración de derechos fundamentales, concretándose está última en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del derecho a la práctica de la prueba necesaria para la defensa.
Ante la gravedad de las infracciones alegadas, que implican que se han desconocido los principios fundamentales que sustentan el proceso penal, debe el Tribunal cuestionarse si nos encontramos ante una de las causas de nulidad, apreciables tanto de oficio como a instancia de parte, reguladas en el art. 238, concretamente, la establecida en el apartado 3º, el cual nos recuerda que los actos procesales son nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento siempre que, por esta causa, se haya podido producir indefensión. Ahora bien, para comenzar hemos de plantearnos que la sentencia recurrida es absolutoria, debiendo al analizar el motivo de recurso tener también presentes los derechos que asisten a los imputados de forma que sólo si se constata verdadero y material perjuicio a los derechos de la Acusación particular podrá decretarse la antedicha nulidad. En este sentido, la Jurisprudencia ha señalado que para la nulidad de los actos judiciales el artículo 238.3 LOPJ establece dos requisitos: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente ( STS de 2 de octubre de 1998 ); indefensión, que de acuerdo con la STS 1574/2001, de 14 de noviembre, se concibe como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el artículo 24.2 de la Constitución Española, ha de ser algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo. Por eso, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal, para la cual resulta necesaria, pero no suficiente, la mera transgresión de los requisitos configurados como garantía, no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca ( Sentencias del Tribunal Constitucional 181/1994, de 20 de junio
, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio, y Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1996 y la STS 243/2001 de 21 de febrero, entre otras)». En este mismo sentido hemos de recordar lo establecido en el art. 6 del Convenio de Roma para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, así como la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos desde la sentencia de 6 de diciembre de 1988 .
Ahora bien, la declaración de nulidad, que es a lo que las alegaciones del recurrente nos avocan, ha de tener siempre carácter excepcional ( STS 1574/2001, de 14 de noviembre ) y más aún cuando se trata de declarar la nulidad de una sentencia absolutoria, así nos dice la STC 4/2004, de 14 de enero : «(...) la anulación de una Sentencia penal absolutoria con retroacción de actuaciones para la celebración de un nuevo juicio oral ante el mismo órgano judicial que juzgó el hecho por primera vez, debido a las trascendentales consecuencias que produce para el absuelto que se ve obligado a someterse a un nuevo juicio por los mismos hechos, sólo puede producirse cuando dicha Sentencia se haya dictado en un proceso cuya sustanciación haya adolecido de quiebras procesales esenciales causantes de indefensión en las partes acusadoras que hayan sido aducidas por éstas en los pertinentes recursos. (...) En aplicación de esta idea, hemos efectuado pronunciamientos de anulación y retroacción por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( Sentencia del Tribunal Constitucional 116/1997, de 23 de junio ), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( Sentencia del Tribunal Constitucional 16/2001, de 29 de enero ), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( Sentencia del Tribunal Constitucional 178/2001, de 17 de septiembre ), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( Sentencia del Tribunal Constitucional 138/1999, de 22 de julio ), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 de noviembre ), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( Sentencia del Tribunal Constitucional 168/2001, de 16 de julio )».
Por tanto, es labor de este Tribunal, antes de analizar, en su caso, los demás motivos del recurso, estudiar si las quiebras alegadas...
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