STS 1617/2000, 24 de Octubre de 2000

Por INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849.1º y 2º de la L.E.Criminal.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal.

La representación de Esteban basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL, a tenor del art. 5.4º de la

L.O.P.J. por infracción del principio de presunción de inocencia del art. 24.2º de la Constitución Española.

Por INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL en base al artículo 5.4º de la

L.O.P.J. por infracción del art. 24.2º de la Constitución Española, relativo al principio de presunción de inocencia.

Por INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal y por inaplicación del art. 29 del mismo texto legal.

La representación de Octavio basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por VULNERACION DE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL, en base al art. 5.4º de la

L.O.P.J. por infracción del art. 24.2º de la Constitución Española, regulador del principio de presunción de inocencia.

Por INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida del art. 370 del Código Penal.

La representación de Marcelino basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

Por INFRACCION DE LEY al amparo del art. 849.1º y 2º de la L.E.Criminal.

Por QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, al amparo del art. 851.1º de la L.E.Criminal.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicita su inadmisión. La Sala los admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno corresponda.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la Vista prevenida el día 11 de octubre del presente año, manteniendo el recurso el letrado recurrente D.José Mariano Trillo Figueroa en defensa de Carlos María y Marcelino pidiendo la estimación del recurso.

El letrado D.Jordi Tirvió Portús en defensa de Octavio solicitó la estimación de su recurso.

El letrado D.Carlos Mopnguilodi Agustí en defensa de Esteban pidió la estimación del recurso.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos y da por reproducidos los argumentos expuestos en su escrito de impugnación.

La sentencia impugnada condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública de extrema gravedad y notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de trece años y seis meses de prisión y multa de dos millones quinientas mil pts a cada uno de ellos. Frente a la misma se alzan los recursos interpuestos por la representación procesal de los cuatro condenados.

El primer motivo del recurso formulado por la representación de D. Carlos María , se interpone por infracción de ley del art. 849.1º y 2º de la L.E.Criminal, sin precisar cuales son las normas sustantivas penales supuestamente infringidas y tampoco los documentos de los que podrían deducirse el supuesto error probatorio del Tribunal sentenciador.

El recurrente plantea una serie de cuestiones totalmente ajenas al cauce casacional empleado (supuesta competencia de la Audiencia Nacional, tentativa, no admitida por el Tribunal, de sustitución delletrado en medio de la celebración del juicio oral, supuesto intento de alcanzar una conformidad, legalmente inadmisible dada la entidad de las penas solicitadas), cuestiones carentes de encaje en el motivo de casación formulado y que no tienen por tanto posibilidad de prosperar. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, planteado genéricamente sin precisar la naturaleza y el encaje procedimental de la concreta infracción formal denunciada, incurre en la misma causa de desestimación (art. 884.4º y 885.1º de la L.E.Criminal) al no observar los requisitos que la ley exige para la interposición del recurso.

Se denuncia la supuesta desaparición del vehículo donde fué localizada la droga, supuestas contradicciones entre los policías que declararon en el acto del juicio oral y cuestiones competenciales en el ámbito policial, sin conectar dichas denuncias de irregularidades supuestas con un concreto efecto de indefensión, que no se denuncia ni cabe apreciar en absoluto.

El recurso de casación penal constituye un cauce articulado de revisión de sentencias penales por motivos expresamente designados por la ley, que no pueden suplantarse a través de una serie de alegaciones inconexas y desconectadas de toda relación con los cauces casacionales que se invocan. La manifiesta inobservancia de los presupuestos legales de interposición del recurso imponen su inadmisión, que en este momento procesal se transmuta en causa de desestimación.

El recurso de casación interpuesto por la representación de D. Marcelino se articula en dos motivos, el primero por infracción de ley y el segundo por quebrantamiento de forma.

El primero de los motivos ni cita la norma penal sustantiva supuestamente infringida ni respeta el relato fáctico de la sentencia impugnada, por lo que se impone su desestimación conforme a lo prevenido en el art. 884.3º y 4º de la L.E.Criminal, reiterando cuestiones planteadas por la misma representación procesal en nombre del anterior recurrente, totalmente carentes de fundamento y sin encaje en el cauce casacional empleado.

El segundo reitera también las alegaciones ya desestimadas en el anterior recurso, sin precisar siquiera en cual de los motivos legales prevenidos como quebrantamiento de forma en los arts. 850 y 851 de la L.E.Criminal tendrían su encaje legal. El manifiesto incumplimiento de los requisitos legales impone la desestimación del recurso, totalmente carente de fundamento.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado Octavio por violación de derechos constitucionales al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J., denuncia la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Estima la parte recurrente que la participación en las hechos de su defendido no ha quedado debidamente acreditada mediante prueba de cargo suficiente y legalmente practicada pues no puede darse valor a la prueba sobre el desembarco de la droga desde el velero que pilotaba el recurrente por tratarse de prueba testifical de referencia, tampoco a la identificación del barco realizada por los tres agentes de la Policía Nacional que declararon en el juicio oral por tratarse de testimonios carentes de credibilidad, según su criterio, y tampoco a la prueba indiciaria por encontrarnos ante indicios escasamente consistentes.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales ( STS 7-4-92, 21-12-99 etc). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observancia por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario ha dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación ( SSTS. 22.9.92, 30.3.93, 29.12.97 y 16.4.99).

En el supuesto actual la Sala sentenciadora dispuso de una abundante prueba de cargo, directa e indiciaria, acerca de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados, prueba que al Tribunal compete valorar racionalmente, como lo hace de modo plenamente correcto en la sentencia impugnada.

En primer lugar en cuanto al desembarco de la droga existe una denuncia formulada por un ciudadano alemán, vecino de la urbanización donde se realiza el desembarco, que comparece sobre las

12.30 horas del sábado 18 de octubre de 1997 en las dependencias de la Policía Local de Rosas (Gerona) y sin desear identificarse, informa de que en el embarcadero del inmueble sito en DIRECCION001 nº NUM007 de la URBANIZACIÓN000 de Rosas, tres individuos descargaban unos fardos desde un barco de vela de unos quince metros que introducían en el interior de la vivienda, ayudados por linternas, informando de que dicho barco había llegado por la tarde a esa concreta vivienda; esa misma noche agentes de la policía local de Rosas y seguidamente del grupo de Estupefacientes de Gerona localizaron e indentificaron el barco, que permaneció vigilado durante toda la noche. Al día siguiente, tras interceptar un vehículo, que salía de la vivienda donde se habían introducido los fardos, vehículo en el que se ocuparon 41 paquetes conteniendo unos ochenta kilogramos de cocaína valorados en más de 470 millones de pesetas indudablemente procedentes de la descarga desde el velero, se solicitó mandamiento de entrada y registro en la citada vivienda, ocupándose en su interior cerca de 40 kilogramos de cocaína, valorados en más de 220 millones de pts.

Pues bien de estos hechos existe una abundantísima prueba de cargo, practicada en legal forma en el acto del juicio oral y racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador, consistente en las declaraciones testificales de los policías intervinientes, la documentación que da cuenta de la ocupación de la droga (acta judicial de entrada y registro), el dictámen pericial que acredita su peso, naturaleza, pureza, etc.

Es cierto que al priorizar la actuación policial la finalidad de impedir la distribución de la droga ya desembarcada, ocupándola y deteniendo a quienes la custodiaban en el vehículo antes referido y en la vivienda, se posibilitó que el velero pudiese abandonar el lugar sin que el acusado recurrente, que lo pilotaba, fuese detenido "in situ", al carecer en este momento inicial las fuerzas policiales de medios para detenerlo cuando contemplaron como abandonaba la bahía, pero previamente había sido debidamente identificado y vigilado, incluso mediante prismáticos, lo que permitió la detención del recurrente cuando embarrancó en una playa cercana.

La prueba testimonial de referencia, acreditativa de las circunstancias del desembargo, constituye uno de los medios de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena pues la ley no excluye su validez y eficacia ( SSTC 217/1989, 303/1993, 791/1994 y 35/1995, entre otras, o SSTS Sala 2ª de 27 de enero de 1990, 12 de diciembre de 1991, 7 de abril , 19 de junio y 11 de septiembre de 1992, 8 de noviembre de 1993, 11 de febrero, 18 de julio y 5 y 7 de diciembre de 1994, 6, 13 y 30 de mayo, 12 de julio y 20 de septiembre de 1996, 10 de febrero de 1997, etc). Esta prueba no debe sustituir a los testigos directos o presenciales cuando ello sea posible, pero puede ser utilizada cuando exista una causa legítima que impida la declaración del testigo original, (STEDH Delta contra Francia, de 19 de diciembre de 1990, Isgro o Asch contra Austria, de 27 de abril de 1991, así como doctrina jurisprudencial anteriormente citada del TC y TS), como sucede en el supuesto actual dada la insuficiencia de datos para la localización y comparecencia del testigo original, que en un acto de colaboración ciudadana denunció los hechos y desencadenó la actuación policial.

Pero lo más relevante, en el supuesto actual, en que los datos aportados para dicha prueba testimonial referencial han sido corraborados objetivamente de modo incontrovertible: en efecto los fardos desembarcados fueron ocupados en la vivienda sita junto al embarcadero, conteniendo una cantidad de droga notoriamente importante, y el velero desde donde se desembarcaron fué localizado la misma noche junto al desembarcadero por los agentes policiales, inicialmente de la policía local de Rosas y posteriormente por los agentes especializados de servicio provincial de estupefacientes, siendo identificado y vigilado, hasta que abandonó el puerto mientras los agentes se centraban en la ocupación de la droga ya desembarcada.

La posible deficiencia de celo en la actuación policial, que posibilitó la fuga inicial del velero y que es lo que reprocha la sentencia de instancia, es ajena a la validez y eficacia de la actividad probatoria, pues se debiese a la insuficiencia de medios náuticos para su detención o a la decisión valorativa de priorizar la ocupación de la droga ya desembarcada, no altera el hecho esencial de que el velero estaba suficientemente identificado, lo que permitió la subsiguiente detención del recurrente cuando embarrancó en una playa cercana, y sobre dicha identificación existe prueba de cargo directa, practicada en el acto del juicio oral mediante declaraciones testificales realizadas en debida forma, con las garantías de la contradicción e inmediación.

Critica también la parte recurrente la fuerza de convicción de la prueba indiciaria utilizada adicionalmente por el Tribunal sentenciador, mediante el método, tan socorrido como erróneo, del análisis desagregado. Aislando indebidamente cada uno de los indicios racionalmente valorados por el Tribunalsentenciador (embarrancamiento en una playa próxima, ausencia de libros de navegación, desconocimiento de la marina, procedencia del velero, contradicciones del piloto sobre su presencia en el lugar, hallazgo de un ejemplar de un diario en la casa registrada, acento italiano del piloto coincidente con el manifestado por el ciudadano alemán que denunció los hechos, etc), alega la parte recurrente que cada uno de ellos, por sí solo, carece de fuerza de convicción suficiente para conducir necesariamente a una convicción carente de duda razonable sobre la intervención del acusado en los hechos. Pero olvida que en el caso actual la prueba indiciaria solamente constituye un elemento adicional de corroboración, pues la identificación del velero está acreditada por prueba directa (declaración en el acto del juicio oral de los funcionarios policiales que lo identificaron antes de que se diera a la fuga), y sobre todo que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los indicios, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos señalan racionalmente en una misma dirección. (S.T.S. 14 de febrero y 1 de marzo de 2000, entre otras muchas), por lo que su análisis desagregado es manifiestamente contrario a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades.

En el caso actual la Sala razona motivadamente que el conjunto de dichos indicios refuerza su convicción acerca de la identificación del velero, ya obtenida por prueba directa, por lo que procede, la desestimación del recurso interpuesto.

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la

L.E.Criminal, alega la indebida aplicación del art. 370 consistente en calificar la actuación de los acusados como "conducta de extrema gravedad".

Como ha señalado la reciente sentencia nº 1534/99, de 16 de diciembre: el problema planteado ha sido objeto de un amplio debate tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial al constituir este subtipo agravado de "extrema gravedad" un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos.

Haciendo más concreción del problema, hemos de indicar lo siguiente:

1. Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagrante", pues tanto con ella como con los demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369.

2. Su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal. (Sentencias del T.C. 105/88 y 150/91 y del T.S de 11 y 29 de diciembre de 1995).

3. En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de "extrema gravedad" haciendo depender, además, esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior).

4. De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros cuenta, no cabe duda, la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a lo subjetivo no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto, pues, insistimos, la norma nos habla de "acción peligrosa" y ese peligro no puede achacarse lo mismo a personas que juegan un papel importante y decisivo en la acción delictiva que a aquellos que son simples mandatarios o asalariados. Así a guisa de ejemplo, no se puede aplicar el mismo baremo de peligrosidad o medir por el mismo rasero al capitán del buque que transporta la droga que a un simple marinero aunque sea también componente de la tripulación.Asimismo la sentencia nº 1628/1999, de 22 de noviembre, recuerda que como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de Julio de 1993, 21 de Abril y 30 de Noviembre de 1994, 14 de Marzo, 19 de Junio, 25 de Octubre, 11, 29 de Diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración tres reflexiones básicas. En primer lugar "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sinó de extrema gravedad. En consecuencia la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sinó que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado.

Ha de señalarse que el Código Penal ya utiliza la "notoria" importancia de la droga como una agravación específica en el art. 369.3º, y aún cuando es cierto que una reiterada doctrina jurisprudencial -quizás revisable a la luz del importante incremento punitivo que el Código Penal 95 conlleva para estos casos- sitúa muy bajo el límite mínimo de esta agravación, aplicándola a cantidades usuales cuya importancia dudosamente puede ser calificada de "notoria", también lo es que ello no autoriza a la creación jurisprudencial de un segundo escalón agravatorio, valorando nuevamente y por sí solo el factor de la cantidad, para utilizarlo de modo redundante como fundamentación de una hiperagravación de la conducta enjuiciada.

En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expresada insiste en que la propia indeterminación del concepto exige su interpretación restrictiva y aplicación minuciosa. Así, en la sentencia de 19 de Junio de 1995 se señala que el carácter "sumamente indeterminado" del concepto "suscita dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de lex certa", por lo que sin llegar a plantear su inconstitucionalidad -que defiende un sector doctrinal- si ha de afirmarse "que las debidas garantías del ciudadano exigen una aplicación muy cuidadosa mediante una interpretación restrictiva de la mencionada expresión legal". En esta línea de interpretación restrictiva "entendemos que no basta una exacerbación de la cantidad de droga de que se trate", continúa expresándose en la mencionada resolución, con cita en apoyo de esta concepción, de las Sentencias de 17 de Junio de 1993 y 14 de Marzo de 1995. En este sentido restrictivo, la referida resolución señala como elementos que han de tomarse en consideración; a) el criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos; b) la concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369; c) el uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito; d) el papel que el acusado desempeña en el hecho, examinando si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

En tercer lugar, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, la existencia de otros factores de agravación ya contemplados exhaustivamente en el escalón inferior de agravación que representa el art. 369, y el propio sentido gramatical de la expresión utilizada por el legislador, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (S.T.S 1331/95, de 29 de Diciembre) .

Atendiendo a dichas consideraciones resulta procedente la estimación del motivo. En primer lugar en cuanto al aspecto meramente cuantitativo es cierto que nos encontramos ante una cantidad de droga muy elevada e importante (118 Kgs. de cocaína), que podría determinar la aplicación de la agravación en conjunción con otras circunstancias, aún cuando tampoco puede calificarse de extrema o absolutamente excepcional (por ejemplo en la reciente sentencia nº 1830/99, de 16 de febrero, se aplica la agravación de extrema gravedad en un supuesto de transporte de nada menos que 1754 Kgs. de cocaína, unas 15 veces superior al actual, que por tanto difícilmente permite calificar el supuesto ahora enjuiciado de próximo al límite máximo de los comportamientos enjuiciados en este tipo de conductas, mientras que en la sentencia anteriormente citada de 16 de diciembre de 1999 no se aplica esta hiperagravación en un supuesto de transporte en un pesquero de más de 800 kg. de cocaína -siete veces superior al actual- por no apreciar la concurrencia de otros factores objetivos y subjetivos de agravación de la conducta).

En el caso actual al margen de la cantidad de droga ocupada no se aprecia la concurrencia de otras circunstancias de agravación del art. 369, pues la sala sentenciadora no estima acreditada la pertenencia auna organización, ni consta tampoco que el velero de recreo utilizado para el transporte dispusiese de compartimentos ocultos o estuviese especialmente acondicionado o preparado para este tráfico ilícito.

Por otra parte, desde la perspectiva subjetiva, no consta que los acusados representasen un papel principal en la formación o diseño de la operación sinó que más bien se presentan como simples colaboradores últimos o "recaderos" del tráfico ilícito del que se trata, apareciendo en el primer plano y corriendo el máximo riesgo al participar en las fases más comprometidas de la operación, pero sin constancia de que sus conductas vayan más allá de esta intervención, directa e inmediata pero no necesariamente principal.

La estimación del motivo impone dictar segunda sentencia eliminando la concurrencia de esta circunstancia de agravación para todos los condenados, individualizando la pena dentro del marco legal determinado por el art. 369 del Código Penal 1995 atendiendo a la especial relevancia de la cantidad de droga ocupada y a la gravedad de la conducta enjuiciada.

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Esteban , al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. alega infracción del principio constitucional de presunción de inocencia garantizado en el art. 24.2º de la Constitución Española. Alega la parte recurrente que no existe prueba de cargo referente al conocimiento por parte del recurrente de la actividad de tráfico realizado en la vivienda que había arrendado.

La acreditación de un elemento subjetivo como el que cuestiona la parte recurrente, no puede obtenerse de modo directo, salvo supuestos excepcionales de reconocimiento por parte del acusado, dada su naturaleza interna, por lo que necesariamente exige una inferencia a partir de elementos externos u objetivos.

En el supuesto actual la racionalidad de la inferencia realizada por el Tribunal sentenciador es manifiesta: el acusado se traslada a España desde Hispanoamérica por un corto periodo de tiempo, arrienda en el mes de octubre y sin justificación racional alguna ni vinculación con los supuestos negocios que venía a realizar, una vivienda sita en una Urbanización de Rosas (Gerona) contigua al mar y con embarcadero propio, y hace coincidir temporalmente el arriendo con la operación de desembarco de droga desde el velero procedente también de Hispanoamérica, lo que permite concluir racionalmente que el arriendo de la vivienda tenía como obvia finalidad posibilitar dicho desembarco y la ocultación de la droga en la vivienda arrendada con tal propósito por el acusado.

El arrendamiento de la vivienda por parte del acusado está debidamente acreditado tanto en forma documental, como testifical y por reconocimiento del mismo, con independencia de que pudiese haberle acompañado alguna otra persona no identificada, pues la implicación evidente del acusado no excluye la de otros partícipes. El desembarco y ocultación de la droga durante el corto periodo de tiempo de duración del arriendo, también está plenamente acreditado, constando que la operación era económicamente importante (la droga desembarcada y ocultada en la vivienda ha sido valorada en más de cuatrocientos millones de pts), por lo que resulta absolutamente inverosímil que el arriendo de la vivienda -y la consiguiente disponibilidad de la misma, imprescindible para el desarrollo de la operación- se realizase por una persona ajena, que pudiese impedir u obstaculizar el desembarco y la ocultación de la droga en la vivienda, núcleo esencial de la actividad de tráfico planeada y realizada.

Junto a estos elementos racionalmente suficientes la Sala sentenciadora valora una serie de indicios menores que corroboran o ratifican la convicción derivada del hecho básico: que la droga fue desembarcada y alijada en la vivienda arrendada "ad hoc" por el recurrente. Entre estos indicios adicionales (fundamento jurídico segundo, apartado b), se encuentran las declaraciones de la arrendadora sobre la intervención personal del acusado en la operación de arriendo como arrendatario único (por dos semanas), así como en la prórrogas acordadas por semanas hasta cubrir la noche del desembarco, su intervención personal en cuestiones domésticas como la reparación de una nevera, que indican su efectiva disponibilidad de la vivienda que no podía ser utilizada por personas ajenas sin su consentimiento, su presencia en las proximidades de la vivienda durante los hechos acreditada por la declaración de una agente policial que anotó la matrícula de un vehículo sospechoso que resultó haber sido alquilado por el acusado, el contraindicio representado por la existencia de manifestaciones del acusado que han resultado ser falsas como su alegación de desconocer a los otros acusados, etc. Todo ello constituye base racional suficiente para corroborar la conclusión evidente que se obtiene del hecho de que fué el acusado el que se procuró la disponibilidad de la vivienda en que debía desembarcarse la droga, razón por la cual procede la desestimación del presente motivo de recurso.

El segundo motivo de recurso por el mismo cauce casacional alega inexistencia de prueba acerca del hecho de que el acusado conociera que la actividad de tráfico en que colaboraba se refiriese a droga que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. El motivo carece de fundamento. dada la relevante naturaleza de la intervención en el hecho del acusado, procurando la vivienda cuya disponibiklidad era necesaria para ocultar un importante alijo de cocaína (varias decenas de fardos, con más de 118 Kg. de cocaína valorados en más de 440 millones de pts) resulta absolutamente inverosímil que el acusado pudiese desconocer los elementos básicos de la operación que realizaba.

El tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 842.1º de la

L.E.Criminal, alega la supuesta infracción del art. 28 del Código Penal por aplicación indebida y la consiguiente infracción del art. 29 por falta de aplicación, al estimar que la participación del acusado debió ser calificada como complicidad. El motivo carece de fundamento pues la relevante intervención del acusado proporcionando la disponibilidad de una vivienda idónea para la operación de desembarco de la droga integra la acción típica definida por el legislador como delictiva en el art. 368 del Código Penal en términos muy amplios, que incluyen cualquier acto de tráfico que promueva, favorezca o facilite el consumo ilegal de drogas, como indudablemente lo facilita la acción realizada por el acusado.

En escrito posterior a la impugnación del recurso por parte del Ministerio Fiscal la representación del recurrente Carlos María , modifica sus inicialmente vaporosos motivos de recurso, impugnando en el primero la calificación de extrema gravedad y en el segundo la denegación de una prueba de inspección ocular. Ha de señalarse que es en el escrito de formalización del recurso y no en alegaciones posteriores donde se debe concretar los motivos del mismo, pero en cualquier caso cabe añadir que en cuanto a la impugnación de la concurrencia de la agravación de "extrema gravedad", ya ha sido estimada al plantearse también por otras partes recurrentes, y en cuanto a la prueba de inspección ocular del vehículo, supuestamente denegada, carece de la menor utilidad y relevancia.

Asimismo en un escrito posterior a la impugnación por el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, se alega por la representación, al parecer, de D. Marcelino , presunción de inocencia, concurrencia de las circunstancias 20 y 21 del Código Penal al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal e indebida aplicación de la agravación de extrema gravedad. Ya se ha señalado que en este tardío momento procesal no cabe introducir nuevos motivos de recurso, pero en cualquier caso -y con independencia del último que ya ha sido estimado por alegaciones de los demás recurrentes- se trata de motivos carentes de fundamento pues en las actuaciones concurre una prueba de cargo legalmente practicada acreditativa de la participación del acusado como custodio directo de la droga ocupada, no concurriendo base fáctica para la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tan extemporáneamente alegadas.

Procede, por todo ello, desestimar la totalidad de los recursos interpuestos con la excepción del apartado relativo a la concurrencia de la agravación de extrema gravedad.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma interpuesto por Carlos María , Marcelino , Octavio y Esteban , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona (Sec.3ª), y en consecuencia CASANDO Y ANULANDO PARCIALMENTE dicha sentencia con declaración de las costas del presente procedimiento de oficio.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, al Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución de los autos que en su día remitió, interesando de esta última acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Octubre de dos mil.

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Figueras, instruyó sumario 3/97 contra Carlos María , nacido en Salamanca el 24/03/54, hijo de Carlos Jesús e María Inés , provisto de carnet NUM008 , en prisiónprovisional por esta causa desde el 22/10/97 por la que fué detenido el 19/10/97, contra Marcelino , nacido en Montevideo (Uruguay) el 6/08/68 hijo de Rogelio y Elvira provisto de Pasaporte nº NUM005 en prisión provisional por esta causa desde el 20/10/97 por la que fue detenido el 19/10/97, contra Octavio , nacido en Milán (Italia) el 10/01/54 hijo de Isidro y Nuria provisto de pasaporte italiano nº NUM004 en prisión provisional por esta causa desde el 24/10/97 por la que fue detenido el 22/10/97 y contra Esteban , nacido en Montevideo (Uruguay) el 11/10/64, hijo de (ilegible) y de Andrea , provisto de pasaporte NUM006 en prisión provisional por esta causa desde el 5/11/97 por la que fue detenido el 3/11/97, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Gerona (Sec.3ª), con fecha 14 de julio de 1999, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, habiendo estado integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y Ponencia del Excmo.Sr.D. Cándido Conde- Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente: