STS, 25 de Septiembre de 2000
| Ponente | MANUEL GODED MIRANDA |
| ECLI | ES:TS:2000:6704 |
| Número de Recurso | 7065/1994 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación que con el nº 7.065/94 ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, representado por la Procuradora Doña Concepción Arroyo Morollón, contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 705/92, sobre adjudicación de concurso para la concesión de la explotación comercial de los locales 419 y 507 del Aeropuerto de Ibiza. Ha comparecido como parte recurrida el Procurador Don Rafael Gamarra Megias, en nombre de Aerozecam S.A.
La sentencia recurrida en casación contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "FALLAMOS: Que estimando el presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por la Letrada Dª Concepción Jiménez Shaw, en nombre y representación de AEROZECAM, S.A., anulamos, por no ser conformes a derecho, las resoluciones impugnadas, del Organismo Autónomo 'Aeropuertos Nacionales' (hoy Ente Público 'Aeropuertos Nacionales y Navegación Aérea') -expresa de 24 de julio de
1.989 y tácita recaida por silencio al recurso de reposición promovido contra la anterior-, y declaramos el derecho de la recurrente a la adjudicación de los locales 419-507 del Aeropuerto de Ibiza, en los términos que se exponen en la resolución de 27 de febrero de 1.989, publicada en el B.O.E. del día 3 de marzo siguiente, Expediente nº E/3-89, sin perjuicio de lo que establece el artículo 107 de la Ley de esta Jurisdicción sobre imposibilidad de llevar a efecto este fallo, en cuyo caso se determinará lo procedente en fase de ejecución de sentencia. Sin costas."
Notificada la anterior sentencia, la Sala de instancia tuvo por preparado el recurso de casación promovido contra la misma por la representación procesal del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y, remitidas las actuaciones a la Sala Tercera del Tribunal Supremo, la Procuradora Doña Concepción Arroyo Morollón, en nombre del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, presentó escrito de interposición del recurso, expresando los motivos en que se ampara y solicitando se dicte sentencia dando lugar al mismo y casando la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.
Admitido el recurso, se dió traslado del mismo al Procurador Don Rafael Gamarra Megias, en nombre de Aerozecam S.A., para oposición, presentando dicha parte escrito en el que, tras impugnar los motivos del recurso en virtud de las razones que estimó procedentes, solicitó que se dicte sentencia desestimando dicho recurso de casación y confirmando íntegramente la sentencia nº 591 de 30 de mayo de 1.994 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, en el recurso 705/92-02 interpuesto por AEROZECAM, S.A., condenando encostas al recurrente.
Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 19 de septiembre de 2.000, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.
Aerozecam S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24 de julio de 1.989 por la que el Organismo Autónomo Aeropuertos Nacionales (después Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea) adjudicó a Gruser S.A. el concurso convocado para la concesión de la explotación comercial de los locales 419 y 507 del Aeropuerto de Ibiza, así como contra la desestimación presunta, en virtud de silencio administrativo, del recurso de reposición promovido contra la resolución de 24 de julio de 1.989. La Sala de este orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 30 de mayo de 1.994 por la que estimó el recurso y anuló las resoluciones impugnadas, declarando el derecho de Aerozecam S.A. a la adjudicación de los locales 419 y 507 del Aeropuerto de Ibiza en los términos que se exponen en la resolución de 27 de febrero de 1.989, por la que se convocó el concurso, sin perjuicio de lo que establece el artículo 107 de la Ley de la Jurisdicción sobre imposibilidad de llevar a efecto el fallo, en cuyo caso se determinará lo procedente en fase de ejecución de sentencia (al no poder pretenderse en 1.992 la adjudicación de un contrato que terminaba el 31 de diciembre de 1.991). Frente a la referida sentencia Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea han deducido el presente recurso de casación.
El primer y único motivo de casación, basado en el nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1.956, entiende que la sentencia impugnada infringe los artículos 36 de la Ley de Contratos del Estado, de 8 de abril de 1.965, y 114 del Reglamento General de Contratación del Estado (y concordantes), así como la jurisprudencia aplicable, ya que, a juicio de la parte recurrente en casación, el concurso se adjudicó a la oferta más ventajosa, sin incurrir en incumplimiento de las bases por las que se regía, ya que la oferta más ventajosa no es la que sea económicamente más elevada, resultando que la entidad mercantil Gruser S.A., adjudicataria del concurso, acreditaba plenamente una experiencia en concesiones aeroportuarias, frente a la oferta de Aerozecam S.A., que no tenía ningún tipo de experiencia, sin que se considere admisible la experiencia individual de sus socios, ya que las acciones son libremente transmisibles, lo que impidió al Organismo Autónomo Aeropuertos Nacionales aceptar el compromiso de dichos socios de no vender o ceder sus acciones: a lo que se añade la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 1.971 y 21 de febrero de 1.992 en la que se expresa que las facultades discrecionales de la Administración para la valoración de las circunstancias hechas valer en los concursos no pueden ser objeto de revisión jurisdiccional, recogiéndose doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia 215/91, de 14 de noviembre, sobre inimpugnabilidad de los criterios de discrecionalidad técnica aplicados por los órganos de la Administración al decidir sobre los méritos alegados en pruebas de selección.
El último párrafo del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado concede a la Administración la facultad de adjudicar el contrato a la proposición más ventajosa, sin atender necesariamente al valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso. Pero el párrafo segundo de este precepto dispone que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares del concurso se establecerán los criterios básicos que han de servir de base para la adjudicación, y que el órgano de contratación debe acordar tal adjudicación de conformidad con dichos criterios. En este sentido, el párrafo segundo del número 8 de la base tercera del Pliego de Bases del concurso objeto del proceso previno que se considerará la oferta más ventajosa aquella que contenga un canon actualizado más alto, mayor experiencia comercial y mejor plan de explotación comercial. De estos tres conceptos, que debieron tomarse en cuenta por la Administración para adjudicar el concurso, el primero de ellos (canon actualizado más alto) favorece a Aerozecam S.A. frente a Gruser S.A.. El mejor plan de explotación comercial no ha sido objeto de singular consideración para resolver sobre la adjudicación del concurso. Queda por examinar el concepto relativo a la mayor experiencia comercial.
La sentencia de instancia se fundamenta en tres razones para justificar que este tercer concepto no permitía la adjudicación a Gruser S.A., imponiendo que ésta se hiciese a Aerozecam S.A.
En primer lugar expone que en el terreno de la "experiencia comercial" llama la atención que, según informe que consta en el expediente administrativo, se desaconsejaba la adjudicación de los locales NUM000 y NUM001 del Aeropuerto de Ibiza a Don Juan Enrique , pese a haber presentado la mejor oferta económica, por no aportar "experiencia", y, sin embargo, le fueron adjudicados los aludidos locales, lo que pone de manifiesto -continúa diciendo la sentencia de 30 de mayo de 1.994- que, en definitiva, la cuantíadel canon primó sobre la experiencia a la hora de resolver el concurso, salvo en el caso objeto del litigio, lo que introduce un factor discriminatorio inaceptable. Esto es, en el mismo concurso se habían adjudicado otros locales a persona que ofertaba un mayor canon, a pesar de carecer de experiencia, criterio que la Administración no aplicó a la adjudicación de los locales 419 y 507 del Aeropuerto de Ibiza. A este argumento en que se apoya la sentencia combatida para poner de relieve que la Administración no ha seguido en el supuesto enjuiciado el criterio utilizado en otro caso, dentro del mismo concurso, nada opone Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea.
También destaca la sentencia de instancia que la experiencia de Gruser S.A. se contrae a la explotación de la actividad de bar-restaurante, de características muy distintas a la de los locales que son objeto de la litis, que deben destinarse a la actividad comercial de vender y exhibir productos gastronómicos españoles, bombonería y frutos secos. Tampoco el recurso de casación critica este razonamiento.
Por último, la sentencia impugnada partió para adoptar su decisión de adjudicar el concurso a Aerozecam S.A. de que si bien la sociedad mercantil, como persona jurídica, no acreditaba experiencia, los cuatro socios que la componían justificaban una significativa experiencia comercial en la explotación de locales de aeropuertos de características análogas a los sacados a concurso. Estimando que las acciones de una sociedad anónima son esencialmente transmisibles, por lo que no debe aceptarse el compromiso de los socios de no enajenar sus títulos, la Administración rechazó que pueda tomarse en cuenta para la adjudicación del concurso esta circunstancia. Sin embargo, las sociedades mercantiles, como el resto de las personas jurídica, carecen de un substrato físico para actuar en la realidad que no sean sus administradores, que son designados por los socios, cuando no son los propios socios, como suele ocurrir en entidades mercantiles con pequeño número de integrantes, pudiendo la experiencia de estos socios y de estos administradores ser objeto de valoración al examinar el concepto de preferencia que se cuestiona. La transmisibilidad de las acciones no es obstáculo a este respecto, cuando resulta que la entidad adjudicataria, Gruser S.A., es también una sociedad anónima, cuyos títulos son igualmente enajenables. La pertinencia del argumento utilizado por la sentencia de instancia a este respecto, unido a los dos a que anteriormente hemos hecho referencia y a la oferta de un canon superior, determinan la procedencia de entender que el concurso debió ser adjudicado a Aerozecam S.A., de acuerdo con las condiciones establecidas en el Pliego de Bases, como en definitiva se resolvió.
La jurisprudencia invocada por Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea no es de aplicación al caso, en que no se trata de la sustitución por el órgano jurisdiccional de unas facultades discrecionales para apreciar extremos técnicos, propias de la competencia del órgano de contratación, sino de examinar y comprobar cuáles han sido los motivos por los que la proposición escogida resultaba las más ventajosa, conforme a los criterios expresados en el Pliego de Bases, de obligado cumplimiento según el párrafo segundo del artículo 36 de la Ley de Contratos del Estado, actividad que realizó la Sala de instancia y que constituye el control Jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa que a los Tribunales corresponde según el artículo 106.1 de la Constitución.
En razón de lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
Procede declarar que no ha lugar al recurso de casación, con imposición de costas a la parte recurrente (artículo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción).
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea contra la sentencia dictada el 30 de mayo de 1.994 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso nº 705/92; e imponemos a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea el pago de las costas ocasionadas por el recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado-Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
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SAP Álava 169/2012, 15 de Mayo de 2012
...especialmente si quien se considera perjudicado "tuvo ocasión de hacerlo en el procedimiento penal y, sin embargo, no lo hizo" ( SSTS 25 de septiembre 2000, 13 de mayo 2004, 21 de enero de 2000, 24 de julio 2008 ) ". Si se quiere más exhaustivamente la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª......