STS 1658/2000, 23 de Octubre de 2000
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2000:7600 |
| Número de Recurso | 1131/1999 |
| Número de Resolución | 1658/2000 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2000 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Rafael , contra Auto de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 21 de Mayo de 1996, por dos delitos de violación, un delito de allanamiento de morada y un delito de detención ilegal, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, siendo parte recurrida Lorenza , representada por la Procuradora Sra. González Fortes.
El Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, instruyó Sumario 9/92, contra Rafael , por dos delitos de violación un delito de allanamiento de morada y un delito de detención ilegal, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoquinta, que con fecha 21 de Mayo de 1996 dictó Auto que contiene los siguientes HECHOS:
"SEGUNDO.- Ante la próxima entrada en vigor del nuevo Código Penal, Ley Orgánica 10/95 de 23 de Noviembre, conforme a las disposiciones transitorias del mismo, procede comprobar la legislación más favorable para el penado o reo referido.- A tal fin, según lo establecido en las disposiciones tercera y cuarta de la misma, se ha emitido por el Centro Penitenciario donde está ingresado el reo liquidación provisional de la pena impuesta y, después, por el Ministerio Fiscal informe sobre la procedencia de la revisión. Se ha dado traslado al reo y al letrado que asumió su defensa en el juicio oral, del informe y liquidación realizados, así como al letrado de la acusación particular personada en la causa". (sic)
La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"ACUERDO: NO PROCEDE REVISAR la sentencia de fecha 2.12.93, casada por la de 22.11.94, dictadas en la presente causa, ejecutoria numero 172/94, contra Rafael , que se mantienen en todos sus términos, asi como las penas en ellas impuestas". (sic)
Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Rafael , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando un UNICO MOTIVO DE CASACION: Se alega vulneración de principio constitucional por infracción del principio de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española.
Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Octubre de 2000.
Por la representación legal de Rafael se formaliza recurso de casación contra el auto de fecha 21 de Mayo de 1996 dictado por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid que acordó no revisar la sentencia de 2 de Diciembre de 1993 dictada por dicha Sala y en la que resultó condenado el ahora recurrente como autor de dos delitos de violación, un delito de allanamiento de morada y un delito de detención ilegal, por estimar que no le sería más favorable la aplicación del vigente Código Penal.
Contra dicho auto, se formula recurso de casación a través de un único motivo, por Infracción de Ley y por el cauce del nº 1 del art. 849 por indebida aplicación de la disposición transitoria quinta en relación con las disposiciones primera y segunda del vigente Código Penal y del art. 2 apartado 2º del mismo texto.
Estima el recurrente que la legislación posterior a la que se le aplicó en la condena citada, y que está representada en el vigente Código Penal le es más favorable y que por lo tanto, procede la revisión de la sentencia y su acomodación a las penas actualmente en vigor para los delitos por los que fue condenado, beneficiándose de las redenciones obtenidas hasta el día de vigencia del nuevo Código --25 de Mayo de 1996-- y con aplicación del art. 76 que prevé un cumplimiento máximo de 20 años, equivalente a 7.300 días, de los que había que descontarse la redención ya adquirida por el recurrente antes de la vigencia del Código Penal ascendentes a 629 días la redención ordinaria más 401 días de redención extraordinaria todo ello a fecha de 20 de Febrero de 1996 a lo que debe añadirse la redención que se hubiera podido consolidar desde esa fecha hasta el 25 de Mayo y respecto de la que no hay datos. según los cálculos del recurrente, el resultado de las operaciones expuestas ofrece un cumplimiento efectivo inferior al cálculo de 10.950 días de prisión que se efectúa en el auto recurrido y que opera como argumento desestimatorio de su pretensión.
El recurrente entremezcla dos operaciones diferentes que es preciso deslindar. La primera cuestión a dilucidar es si la aplicación del nuevo Código Penal, puede serle más favorable al recurrente en los términos de las Disposiciones Transitorias Segunda y Quinta. Esta última hace referencia a la aplicación de la disposición más favorable "....considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial....".
La segunda cuestión, en la que se debe entrar, solo tras dar respuesta positiva a la primera, sería la aplicación del artículo 76 del vigente Código Penal, que en caso de acumulación de penas, prevé unos periodos máximos de cumplimiento --en tal sentido, Sentencia número 1103/2000 de 24 de Julio, entre las últimas dictadas--. Son dos operaciones independientes estando la segunda subordinada al éxito de la primera, porque obviamente, la aplicación de los tiempos máximos de cumplimiento de prisión previstos actualmente solo es posible o bien porque en la instancia ya se aplicó el vigente Código Penal, o porque, habiéndose aplicado el Código Penal de 1973, previamente se haya revisado la sentencia y sus penas se hayan acomodado al vigente.
Así deslindado el problema, debemos en primer lugar atender a la posible revisión de la sentencia dictada contra el recurrente. Este fue condenado por dos delitos de violación previstos en el art. 429-1º, un delito de allanamiento de morada del artículo 490-1º y un delito de detención ilegal del art. 480, todos ellos del anterior Código Penal. La determinación de cual de los dos Códigos Penales le es más favorable, debe venir dictada por la aplicación de la Disposición Transitoria Quinta del vigente Código Penal, según la cual, procederá la revisión de las sentencias firmes aplicando la Disposición más favorable "....considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial....". Desde este presupuesto, la comparación de las penas impuestas al recurrente por los delitos por los que ha sido condenado, y la comparación con las que se le podrían imponer según el Código en vigor ofrece los siguientes datos:
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En relación al delito de violación, la pena en abstracto, prevista a dicho delito en el anterior Código era de reclusión menor, es decir pena comprendida entre los doce años y un día y veinte años, sin embargo, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal el ámbito del arbitrio judicial queda reducido, de acuerdo con el art. 61-4º del Código Penal anterior, a la imposición de la pena en el grado mínimo o medio, es decir entre doce años y un día y diecisiete años y cuatro meses. Este es el primer elemento de comparación, el segundo está constituido por la pena actualmente prevista para el delito de violación que está situada entre los seis y doce años, pudiendo llegar el arbitrio judicial hasta los doce años de conformidad con el art. 66-1º del Código Penal. Ciertamente que la pena que le ha sido impuestatambién puede immponérsele de acuerdo con el vigente Código, pero este dato no puede hacer olvidar ni borrar dos reflexiones: 1) Que la sanción de la violación es más grave en el anterior que en el vigente Código Penal, bastando la comparación de los dos ámbitos impositivos de pena descritos y 2) que la pena mínima legal de la violación en el anterior Código equivale al máximo legal en el vigente, máximo cuya imposición solo sería posible en atención a las circunstancias a que hace referencia el art. 66-1º con expreso razonamiento de las mismas. En la sentencia --dictada por esta Sala en casación-- cuya revisión se solicita, se impuso la pena mínima --dos penas de doce años y un día por existir dos delitos de violación--, ello exigiría y exige por un elemental principio de proporcionalidad y de igualdad, que en la pena que pudiera imponerse de acuerdo con el vigente Código Penal no se superase la mitad inferior de la pena --de seis a nueve años-- pues la imposición de penas por encima de la mitad inferior sin la oportuna justificación de la misma como exige el art. 66-1º del Código Penal viene siendo sancionada por esta Sala, cuando conoce de ello a través del recurso de casación, con la declaración de haberse vulnerado el derecho a la fundamentación de la individualización de la pena --entre las últimas SSTS números 623/99 de 27 de Abril, 743/99 y 783/99 de 10 y 26 de Mayo, 709/99 y 981/99 de 7 y 11 de Junio y 306/2000 de 22 de Febrero, entre otras--, por lo que la interpretación de la Disposición Transitoria Quinta debe moderarse y no ser tan automática como su propio tenor literal parece indicar. Ello conduce a la declaración de ser más beneficioso el vigente Código Penal que el anterior, pues la pena a imponer debería estar situada entre los seis y los nueve años --mitad inferior--.
En el presente caso, se estima que la pena correspondiente a los dos delitos de violación de conformidad con el vigente Código Penal debe mantener la misma proporción que la exteriorizada en la sentencia que se va a revisar, y por tanto si en aquella se impuso el mínimo legal --doce años y un día--, ahora debe fijarse la pena de seis años de prisión por cada delito de violación. Análoga doctrina se sostiene en la Sentencia de esta Sala nº 1197/2000 de 28 de Junio.
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En relación al delito de allanamiento de morada, procederemos de igual forma que con el delito de violación. Se le condenó a pena de un mes y un día de arresto mayor, de conformidad con el art. 490 en su primer párrafo. Dicha infracción está prevista en el art. 202 que prevé pena situada entre los seis meses y dos años de prisión. En este supuesto es claro que le resulta más beneficioso el Código de 1973.
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En relación al delito de detención ilegal previsto en el art. 480 del Código derogado, aparece sancionado con pena de prisión mayor, habiéndosele impuesto la pena de seis años y un día. Dicho delito equivale al previsto en el art. 163 del vigente Código que lo sanciona con pena de cuatro a seis años de prisión. También aquí resulta claramente favorable el nuevo Código, porque la pena a aplicar según el anterior Código de acuerdo con el art. 61-4º --pena en grado mínimo o medio-- estaría situada entre los seis años y un día y los diez años, y por tanto claramente superior a la pena tipo prevista en el vigente Código Penal de cuatro a seis años. Procediendo en los mismos términos que en el supuesto de violación antes estudiado, y puesto que se le ha condenado al mínimo legal de la pena en vigor en el anterior Código --seis años y un día--, habrá de imponérsele también el mínimo legal de la pena actualmente prevista, y por tanto pena de cuatro años de prisión.
La conclusión de todo lo razonado, es que si bien por argumentos distintos de los empleados por el recurrente, y más beneficioso para él, procede declarar la revisión de la sentencia dictada por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de Diciembre de 1993, que fue anulada por la dictada por esta Sala por admisión del recurso de casación en su día interpuesto por la Acusación Particular --Sentencia nº 1989/94 de 22 de Noviembre--, y con casación del auto de 21 de Mayo de 1996 dictado por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, procede acomodar las penas a las previstas al vigente Código Penal, y en consecuencia le imponemos al recurrente por los dos delitos de violación por los que fue condenado, la pena de seis años de prisión por cada uno de ellos; por el delito de detención ilegal, se le impone la pena de cuatro años de prisión, y en relación al delito de allanamiento de morada, no procede la revisión al serle perjudicial, debiéndose mantener la pena de un mes y un día de arresto mayor que se le impuso según el anterior Código Penal.
No procede en este caso la aplicación del art. 76 del vigente Código Penal, al ser superior el triple de la pena mayor, de la suma resultante de las diversas penas revisadas que se le imponen, ya que, en efecto, siendo dicho triple de dieciocho años resulta superior a la suma de todas las penas impuestas que alcanzar los dieciséis años, un mes y un día, siéndole de abono las redenciones obtenidas hasta el día de la vigencia del nuevo Código --25 de Mayo de 1996--, respecto de lo que existen datos fragmentarios en el expediente, pues solo se refieren a redenciones alcanzadas hasta el 20 de Febrero de 1996, ascendentes a un total de 1030 días, faltando datos desde dicha fecha hasta el 25 de Mayo del mismo año.
La estimación del recurso, tiene por consecuencia la declaración de oficio de las costas delrecurso.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación instado por la representación legal de Rafael contra el Auto de 21 de Mayo de 1996 dictado por la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, el que casamos y anulamos parcialmente, y en consecuencia acordamos la revisión de las penas impuestas en la sentencia nº 1981/94 dictada contra el recurrente el día 22 de Noviembre de 1994 por esta Sala, acomodándolas al nuevo Código Penal en lo relativo a los delitos de violación y detención ilegal.
Por tanto, le imponemos a Rafael la pena de seis años de prisión por cada delito de violación, lo que hace un total de doce años de prisión. Por el delito de detención ilegal le imponemos la pena de cuatro años de prisión. Mantenemos la pena de un mes y un día por el delito de allanamiento de morada, así como los pronunciamientos civiles de la sentencia citada.
Para cumplimiento de la pena que ahora se le impone, le será de abono los beneficios derivados de la redención de penas por el trabajo que tenga consolidado el recurrente hasta el 25 de Mayo de 1996, fecha de entrada en vigor del actual Código Penal.
Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrente y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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