SAP Barcelona 216/2014, 7 de Mayo de 2014
| Ponente | JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT |
| ECLI | ES:APB:2014:4942 |
| Número de Recurso | 261/2013 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 216/2014 |
| Fecha de Resolución | 7 de Mayo de 2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 13ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCION Decimotercera
ROLLO Nº 261/2013-1ª
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 147/2012
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA
S E N T E N C I A N ú m. 216/14
Ilmos. Sres.
-
JOAN CREMADES MORANT
Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN
Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE
-
FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
En la ciudad de Barcelona, a siete de mayo de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 147/2012 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 33 de Barcelona, a instancia de CURAÇAO,SL contra BANCO SANTANDER, SA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2013 por el/la Juez del expresado Juzgado.
La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda presentada por CURAÇAO, S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Soles Suso y asistida por el Letrado don Arcadi Sala Planell, frente a BANCO SANTANDER, S.A. representado por la Procuradora de los Tribunales doña Verónica Cosculluela Martínez Galofré, y asistida por el Letrado don José María Vallbona Zubizarreta, se acuerda declarar la nulidad del contrato de permuta financiera con los documentos que lo integran ( documento de confirmación, contrato marco y anexos) de fecha 24 de enero de 2007, suscrito por las partes, condenando a la demandada la restitución de las prestaciones que la declaración de nulidad conlleva, debiendo reintegrar a la actora la cantidad de 171.772,41 euros ( CIENTO SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y DOS EUROS Y CUARENTA Y UN CÉNTIMOS), correspondiente a la diferencia entre lo percibido y lo cobrado por su mandante, más los intereses legales devengados desde la interpelación judicial, sin que proceda la imposición de costas."
Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.
Se señaló para votación y fallo el día 2 de abril de 2014.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.
La entidad CURAÇAO formula demanda dirigida a la obtención de un pronunciamiento por el que a) se declare la nulidad del "Contrato Marco de Operaciones Financieras" (permuta financiera sobre tipo de interés) y sus anexos formalizados por aquella con la entidad demandada, BANCO DE SANTANDER SA, por concurrir error y/o dolo en en consentimiento prestado por la primera y, consecuentemente, b) se condene a la referida entidad bancaria a la restitución de las prestaciones derivadas de dicha nulidad, concretamente, devolver a la actora la suma de 171.772'41 #, correspondientes a la diferencia entre lo cobrado y lo pagado por ésta, conforme al art. 1303 CC, más sus intereses. A dicha pretensión se opuso la entidad bancaria demandada en base a que (1) nunca ofreció el producto como un seguro, sino como una cobertura ante subidas de los tipos de interés, ofrecida atendido el endeudamiento de la actora (CIRBE) singularmente derivado del préstamo hipotecario suscrito, (2) tuvo a su disposición información precontractual (manteniendo varias reuniones en la oficina del Banco, en las que se explicaba el funcionamiento del producto, con gráficos y diversos escenarios, tanto positivos como negativos, coste a valor de mercado de la cancelación) y contractual (con mención a los riesgos, con la previsión de liquidaciones negativas, coste de la cancelación anticipada) suficiente y clara sobre el funcionamiento del producto y los riesgos del mismo (aparte de la experiencia del administrador único), disponiendo de los contratos desde el primer momento, (3) no es un producto "desproporcionado" (la actora recibió importantes liquidaciones positivas trimestrales), y desconocía la posibilidad de la bajada de los tipos de interés en los siguientes 5 años que, efectivamente y de forma significativa, se produjo; por el contrario, las previsiones eran que continuara su tendencia alcista (como ocurrió durante 2007 y hasta finales de 2008), preveyéndose los costes de la cancelación anticipada (dependiendo del valor de mercado, al no poder ser calculado a priori), y, en todo caso se trata de un producto considerado por el Banco de España, adecuado a las buenas prácticas y usos financieros, (4) no existe vulneración de la LMV de 1988 ni estava traspuesta la Directiva MIFID, no siendo de aplicación (5) por ello no concurre el error (en todo caso inexcusable, y solo existe queja cuando las liquidaciones son negativas, aceptando las positivas, lo que supone vulnerar la doctrina de los actos propios) ni el dolo.
La sentencia de instancia (tras establecer la naturaleza del contrato y el esquema de su funcionamiento en el fundamento 3º con argumentos que esta Sala comparte) estima la demanda declarando la nulidad del contrato de permuta con los documentos que lo integran de 24.1.2007, por concurrir error en el consentimiento de la actora, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de 171.772'41 # más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad demandada por "manifiesto error en la valoración de la prueba, así como infracción de la jurisprudencia y normativa", al considerar acreditada (a) "la falta de diligencia de la parte actora, con capacidad suficiente como para comprender el producto ("mercantil con experiencia en el mercado", cuyo administrador "tenía un claro perfil empresarial" y contaba con asesores), que le fue explicado en múltiples reuniones previas a su contratación" (información que la actora pudo valorar con una mínima diligencia, incluso con asesoramiento de terceros, que excluyen la excusabilidad del error) así como que el swap cumplió con su finalidad, reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, (b) la suficiente información, verbal (en base a la testifical del Sr. Ruperto ) y escrita (que consta en los contratos), por parte del Banco (aludiendo a la "accesibilidad a la información"), insistiendo en que los detalles de la cantelación no puede conocerlos a priori; alude a la doctrina de los actos propios (percepción de liquidaciones positivas sin queja sobre el producto). Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio.
Parte la actora de que: (1).Los contratos no le fueron entregados al suscribirlos, sino tras requerimiento vía fax, tres años después. (2) existió falta de información (sobre las consecuencias de que euríbor bajase, si existirían costes de liquidaciones periódicas o por cancelación anticipada,...) tanto previa (sobre que se tratase de un producto complejo, aleatorio, especulativo y de alto riesgo, o sobre su funcionamiento, por ej. en caso de bajada del euríbor, ni con simulaciones, o sobre los mismos riesgos, y no se realizaron simulaciones sobre el funcionamiento del producto en casos de bajadas de tipos) como contractual, pues en el contrato no figura información clara y precisa sobre el producto ni sobre la relevancia de los costes asociados a una cancelación anticipada en base a diversos escenarios (en todo caso, resultan muy superiores a los legales de cancelación de créditos hipotecarios); y al respecto considera la actora de aplicación la normativa del MV y la Directiva europea Mifid (ya publicada entonces en el DO de la UE de 21.4.2004, y por ello aplicable directamente, si bien su trasposición fue en noviembre 2007), aunque el contrato se considere pre-mifid; es más, el contrato se suscribe después de la crisis "sub prime" de los EEUU, siendo previsible por las entidades financieras (verano 2006, que estalla con la caida de LEHMAN BROTHERS en septiembre 2008 y, las mismas, disponen de recursos para tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero) una bajada de los tipos de interés en un plazo no largo de tiempo (que no por los "ciudadanos de a pie"). Y, enfín, por la demandada no se evaluó la conveniencia y aptitud de la actora, atendido su perfil financiero, sin realizarse test de conveniencia e idoneidad, con infracción de na normativa MIFID; y la carga de la prueba sobre la información corresponde a la demandada (diligencia exigible específica del ordenado empresario y representante legal). En esa falta de información basa la actora el error en el consentimiento, que recae sobre el alcance y contenido de las obligaciones y deberes que asumía la actora ( art. 1265, 1266 y 1300 CC "), e incluso,considera que concurrió en la demandada dolo al utilizar "maquinaciones insidiosas" para inducir a contratar, omitiendo datos relevantes para la formación del consentimiento, lo que configura como dolo reticente u omisivo (ex arts. 1269). (3) dicha información se considera indispensable máxime cuando se trata de un producto complejo (ex art. 79.bis,8.a, 2 Ap 8 LMV ) entre los llamados productos financieros derivados no lineales y condicionales en los que se produce una distribución aritmética sobre el riesgo del subyacente (en este caso, el tipo de interés de referencia: Euríbor) entre las partes involucradas en el contrato (la demandada paga a la actora, siempre que el euríbor se encuente entre unos pequeños e improbables marginales, porque el tipo variable - euríbor - ha subido por encima del tipo fijo pactado del 4'75%, y la...
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