STS, 21 de Febrero de 2000

En su reunión del día 10 de enero de 1.997, el Consejo de Ministros acordó autorizar al Ente Público RTVE para que constituya, a través de TVE, S.A. la creación de una sociedad anónima estatal de las previstas en el artículo 6.1.a) del Real Decreto legislativo 1.091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria, que se denominará "TVE Temática, S.A.".

Por la entidad CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia "por la que se declare ser contraria a derecho la resolución del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1.997 y todos los actos y actuaciones subsiguientes, por ser contrarios a derecho, al ERTVE y a la Constitución, y suponer una violación del derecho a la libertad de empresa reconocido en el artículo 38 de la Constitución y una alteración de las reglas internas y comunitarias sobre la competencia y sobre las ayudas de Estado, por todo lo cual deben anularse los actos recurridos en virtud de los cuales se constituyó TVE TEMÁTICA S.A. y se renunció a la gestión directa del servicio público de televisión para realizar a través de una sociedad privada un servicio que ni puede calificarse de público ni de gestión directa del mismo, extendiendo tal anulación a cuantos actos o actuaciones estén con ellos relacionados o deriven de los mismos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, y acuerde dejar sin efecto, como consecuencia de la invalidez declarada, la participación del Ente Público RTVE y de sus sociedades, en DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A., así como cuantos acuerdos, pactos o compromisos haya adquirido el Ente Público y sus sociedades con DTS".

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contestó la demanda mediante escrito de fecha 17 de diciembre de 1.998 oponiéndose a ella y con la súplica de que se dicte sentencia por la que, con desestimación del recurso, se confirme el acuerdo del Gobierno impugnado, absolviendo a la Administración de las pretensiones de la demanda.

En fecha 5 de febrero de 1.999 se contestó la demanda por RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, que solicitó se dicte sentencia por la que se desestime el presente recurso o, subsidiariamente, se declare su inadmisibilidad, conforme al artículo 82.a) de la Ley Jurisdiccional.

Con práctica de prueba, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

Señalado día y hora para votación y fallo, tuvo lugar la reunión del Tribunal en el designado al efecto.

Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.

VISTOS los preceptos legales invocados por las partes y los que son de general aplicación.

CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. impugna en el presente recurso los siguientes actos: a) el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1.997 por el que se autorizó al ente público Radio Televisión Española (RTVE), para que constituya a través de TVE S.A. una sociedad anónima estatal, que se denominará TVE. TEMATICA S.A.; b) la decisión de la Directora General del ente Público de proceder a crear TVE TEMATICA S.A. y participar en la fundación de la sociedad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISIÓN DIGITAL S.A. (VIA DIGITAL), como socia minoritaria; c) la decisión de asumir como Directora General del Ente Público determinados compromisos recogidos en documento de 24 de enero de 1.997; y

4. cuantos otros actos y actuaciones de los órganos de RTVE estén conectados con el primero.

La pretensión impugnatoria se fundamenta en que la decisión de autorizar una sociedad para que desarrolle el servicio de televisión digital por satélite (que está atribuido en su gestión pública a RTVE, y en su gestión mercantil a TVE S.A.) a través de su participación en una sociedad privada en la que RTVE o la filial de TVE S.A. sólo posee el 17 por ciento del capital, supone una violación de las exigencias de que el Ente Público y sus sociedades (TVE) realicen la "gestión directa del servicio público de televisión", de que el capital de las sociedades estatales sea íntegramente público, (artículos 17, 18 y 20 del ERTVE), sustrayendo al control parlamentario, impuesto por el artículo 20.3 de la Constitución, dicha gestión, al extraer la actividad fuera del ámbito de RTVE.

Al propio tiempo, alega que se infringe el derecho comunitario de la competencia (artículos 85, 86 y 90 del TCE), ya que a través de los actos impugnados RTVE suministra exclusivamente su programación, personal y experiencia acumulada durante los años de monopolio a DTS (VIA DIGITAL) y lo deniega a la plataforma competidora CSD (CANAL SATELITE DIGITAL).

Por último, invoca lesión del derecho fundamental a la libertad de empresa en una economía de mercado, al intervenir el poder público en el mercado de televisión por satélite apoyando sólo a una plataforma de las existentes.

Habida cuenta de que se ha puesto en entredicho por las partes demandadas la admisibilidad del recurso con relación a los actos relacionados en los apartados b), c) y d) del fundamento anterior, es ésta la primera cuestión que debe examinarse.

Desde el punto de vista de la competencia de esta Sala, resulta claro que el único acto que puede someterse a su enjuiciamiento es, conforme al artículo 58.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se autoriza la constitución de TVE Temática S.A.

Sin perjuicio de admitir que por vía de acumulación cabría, según el artículo 34.2 de la Ley Jurisdiccional, extender la competencia a aquellos otros actos que guarden conexión con el anterior, o sean ejecución del mismo, ello permitiría ampliar el enjuiciamiento sólo a los que por su naturaleza administrativa estuvieran comprendidos en el ámbito de esta jurisdicción.

Por esta razón, junto al acuerdo del Consejo de Ministros, únicamente es posible revisar la decisión de la Directora General del Ente Público, en virtud de la cual se procede a crear TVE TEMÁTICA S.A., ya que es un acto de naturaleza administrativa dictado con el fin de llevar a la realidad el acto para el que se solicitó la autorización. No es admisible, sin embargo, el control de la parte de este acto y de los restantes a los que antes se hizo referencia, que responden a la estrategia comercial de una empresa privada -TVE TEMÁTICA S.A.-, por impedirlo el artículo 3 a) de la Ley Jurisdiccional, que excluye las cuestiones expresamente atribuidas al orden civil.

La naturaleza civil de los mismos ha sido puesta de relieve por la sentencia de esta Sala de 13 dediciembre de 1.994, que por su claridad conviene transcribir en el punto que aquí interesa. Dice esta sentencia que "Según reiterada doctrina de la Sala (autos de 13 noviembre 1.989 y 5 junio 1.990, y sentencias de 24 octubre 1.988 y 19 febrero 1.991, entre otras resoluciones), en materia de contratación debe distinguirse entre el Ente Público RTVE y las sociedades estatales que lo integran (artículo 17 del Estatuto), pues si bien en cuanto a las adquisiciones patrimoniales y contratación el Ente estará sujeto; «sin excepciones, al Derecho privado», según dispone el artículo 5.2 del Estatuto, prescripción ésta en cuanto al ordenamiento aplicable que no puede extenderse a los actos de preparación de tales negocios jurídicos, es decir, a los que vienen reconociéndose como actos separables que quedan sometidos al derecho administrativo, tratándose en cambio de las sociedades anónimas estatales el artículo 33 del Estatuto establece que su régimen de contratación «se sujetará en todo caso al derecho privado, sin excepción en cuanto a los actos separables», con lo que la sujeción al derecho privado es aquí total, incluidos los actos de elaboración, preparación y adjudicación de los contratos, sin la menor posibilidad de aplicación a tales actos de la normativa reguladora de los contratos del Estado. En el caso de autos no es el Ente Público RTVE el que contrató, sino una de sus sociedades estatales, concretamente «TVE, S.A. representada por el Director General de RTVE que actuó como órgano de contratación de la misma, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 11.d) del Estatuto, por lo que es de aplicación la regla del citado artículo 33 del Estatuto de Radiodifusión y Televisión, aprobado por Ley 4/1980, que conduce irremisiblemente a la tesis acogida por el auto recurrido en cuanto que obliga -«sin excepción en cuanto a los actos separables»- a no distinguir entre la gestión del contrato y el contrato mismo, para dividir la competencia jurisdiccional, como sucede, por el contrario, cuando es el Director General de RTVE el que contrata en cuanto tal".

En consecuencia, ya se trate de actuaciones contractuales (art. 33 ERTVE), ya de otras al margen de dicho ámbito (art. 19 ERTVE), los referidos actos, que además no han sido concretados de la forma expresa que exige el art. 57.1 de la Ley Jurisdiccional, quedan fuera de este recurso. A esta conclusión no se opone, pese a lo afirmado por el recurrente, lo expresado en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares sobre la posibilidad de dejar sin efecto los actos posteriores a la constitución de TV TEMÁTICA S.A., pues se estaba recogiendo la hipótesis de una sentencia estimatoria que comportara la anulación de estos actos, supuesto que no se ha dado por ser su impugnación inadmisible.

El objeto de la sociedad que el Consejo de Ministros autoriza a crear consiste, según el apartado segundo del acuerdo impugnado, en:

"1. La realización de actividades de cualquier clase en el sector de la televisión digital por satélite, cable y otros medios que se puedan desarrollar en el futuro, incluyendo la toma de participaciones y la titularidad de derechos y obligaciones de cualquier tipo de sociedades o empresas del sector de la televisión digital y, en especial, en las que radiquen o desarrollen su actividad en países de lengua española.

2. Colaborar o participar de cualquier forma con empresas, entidades o alianzas, nacionales o internacionales, para operar o intervenir en actividades relacionadas, instrumentales o complementarias de las descritas en el apartado anterior y, en especial, en aquellos proyectos que presenten algún interés para la lengua, la cultura, la información o la economía español. 3. Igualmente, la sociedad podrá desarrollar cuantas actividades mercantiles estén directamente relacionadas con su objeto social".

Responde este objeto, a la finalidad, puesta de manifiesto en la memoria y en la motivación del acto, de que tanto el avance de la técnica, como la internacionalización de la televisión vía satélite, "hará que en España se reciba, en poco tiempo, un número muy considerable de canales, procedentes de todas las partes del mundo, a través de los distintos medios que estarán disponibles para la televisión digital: satélite directo al hogar (DTH), cable, ondas terrestres, etc. Por estos motivos, es previsible que, en un medio plazo, la oferta televisiva sea fundamentalmente temática, sin perjuicio de que subsistan ofertas generalistas. TVE debe seguir presente, lógicamente, en este sector de la televisión generalista, pero parece necesario que se prepare para estar también presente en el sector de la televisión temática ... La trascendencia cultural de un proyecto de televisión digital en español es clara; de ahí la importancia que tiene que TVE S.A. participe en este nuevo sector de la televisión digital".

De esa finalidad se desprende que la empresa TVE TEMÁTICA S.A. que se autoriza a crear con capital íntegramente estatal, va a operar en las áreas de comercialización a las que se refiere el apartado 1º del artículo 20 del Estatuto de la Radio y Televisión, aprobado por la Ley 4/1980, de 10 de enero (ERTVE). Su ámbito de actuación, atendido su carácter comercial, es, por tanto, difícilmente conciliable con la idea de servicio público; con lo que desde esta perspectiva podría existir una aparente contradicción con el artículo

17 ERTVE que encomienda a TVE la gestión del servicio público de televisión. Sin embargo, si bien ello pudiera ser realidad en el momento en que se aprobó el ERTVE, las cosas son diferentes en la actualidad, como se verá a continuación.

La naturaleza del servicio público en el campo de la televisión se ha flexibilizado de forma considerable, respondiendo más a los contenidos que a su régimen. Así claramente lo expresa la exposición de motivos de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, reguladora de la televisión privada, al señalar que "la finalidad de la televisión como tal servicio público ha de ser, ante todo, la de satisfacer el interés de los ciudadanos y la de contribuir al pluralismo informativo, a la formación de una opinión pública libre y a la extensión de la cultura. La titularidad estatal del servicio público no implica, sin embargo, un régimen de exclusividad o de monopolio, sino que, por el contrario, la gestión del servicio puede ser realizada en forma directa por el propio Estado, y de una manera indirecta, por los particulares que obtengan la oportuna concesión administrativa".

Como señala la doctrina europea, el servicio público de televisión se corresponde con las obligaciones que se imponen a los operadores para que su programación respete algunos valores de interés general, que responden a convicciones sociales y culturales arraigadas en las sociedades europeas.

En este mismo sentido la Cuarta Conferencia Ministerial europea sobre la política de comunicación de masas del Consejo de Europa, celebrada en Praga los días 7 y 8 de diciembre de 1.994, llegó a la conclusión de que las misiones de servicio público pueden ser cumplidas tanto por los operadores públicos como por los privados.

La doctrina del Tribunal Constitucional refleja igualmente esta idea, al señalar en su sentencia 127/1994, de 5 de mayo, que "los cambios en los condicionamientos técnicos -por las mejoras tecnológicas-, y en los valores sociales pueden suponer una revisión de la justificación de los límites que supone la publicatio, tanto en la constitucionalidad de la titularidad estatal como en los límites a la gestión privada del servicio, que el legislador está obligado a realizar, del mismo modo, que la jurisprudencia del TEDH y otros Tribunales Constitucionales ha evolucionado en los últimos años estableciendo límites más flexibles y ampliando las posibilidades de gestión de una televisión privada".

De acuerdo con estos criterios, no es posible en el momento presente lograr, como pretende la actora, una absoluta identificación entre televisión y servicio público, lo que indudablemente produce el efecto de que aquella trascienda en ciertos aspectos la concepción que al respecto tenía el Estatuto de

1.980, y que ello afecte a la interpretación que deba darse a su artículo 26, como norma que desarrolla el mandato contenido en el artículo 20.3 de la Constitución, sobre el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado, y de lo que puede ser un ejemplo la Disposición Adicional Unica de la Ley 35/1992.

La técnica digital vía satélite, desconocida en el ERTVE, se ha incorporado al campo de la televisión, desbordando también la idea de servicio público.

En efecto, si bien el artículo 1º.4 ERTVE sólo comprendía dentro de la televisión "la producción y transmisión de imágenes y sonidos simultáneamente, a través de las ondas o mediante cables destinados mediata o inmediatamente al público en general o a un sector del mismo", este artículo hubo de ser derogado por la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, como lógica consecuencia de la nueva definición que de la televisión da su artículo 25.2 -"forma de telecomunicación que permite la emisión o transmisión de imágenes no permanentes, por medio de ondas electromagnéticas propagadas por cable, por satélite, por el espacio sin guía artificial o por cualquier otro medio"-.

Aunque la Ley 35/1992, de 22 de diciembre, sobre régimen jurídico de la televisión por satélite, continúa manteniendo la naturaleza de servicio público de este sistema, encomendando a RTVE su gestión directa (art. 2º), abre las puertas a la gestión indirecta, mediante concesiones cuyo objeto sea la emisión de programas con cobertura nacional o comunitaria (art. 3º).

La Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite, derogatoria de la anterior, es la que da el paso definitivo al establecer en su artículo 1º.1 que "los servicios de telecomunicaciones para cuya prestación se utilicen de forma principal redes de satélites de comunicación no tendrán la consideración de servicios públicos"; y regular, en su artículo 3º, la autorización para su prestación. Se añade en su Disposición Transitoria Unica, como corolario necesario de lo anteriormente establecido, que "Radio Televisión Española y las sociedades concesionarias del servicio de televisión por satélite regulado en la Ley 35/1992, de 22 de diciembre, de Televisión por Satélite, podrán transformar su título habilitante para la prestación del servicio, en los términos que reglamentariamente se determinen", determinación que se ha llevado a cabo mediante la Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite.En este nuevo marco normativo, no puede considerarse ilegal la creación de una entidad de capital íntegramente público con el fin de participar en áreas de comercialización, a las que se refiere el artículo

20.1 ERTVE, áreas que por imperativo legal han de ser privadas, como es la televisión digital vía satélite, y respecto de la cual, difícilmente sería posible hablar de gestión directa por el Ente Público.

El ERTVE está dictado en un momento en que era preceptivo que la participación del Estado en entidades mercantiles fuera mayoritaria, mientras que la gestión directa de los servicios públicos a través de la creación de sociedades, exigía el capital totalmente público. A esta idea responde la Ley de Entidades Estatales Autónomas de 26 de diciembre de 1.958. De aquí que el artículo 20.3 de ERTVE, dictado bajo su vigencia, impusiera que "las sociedades filiales que se creen serán, en todo caso, de capital íntegramente estatal".

Como precedentemente quedó razonado, este marco normativo ha sido superado en el sector de la televisión, desde el momento en que hay que admitir que TVE puede intervenir en el campo de la televisión digital vía satélite. Dicha intervención no sólo es posible, sino deseable. En efecto, la propia memoria que acompaña al acuerdo se refiere a la Conferencia Ministerial del Consejo de Europa celebrada en Praga en diciembre de 1.994, a la que antes se hizo mención, y al informe que está elaborando el Parlamento Europeo, que reconocen la necesidad de que las RTV públicas participen en las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones, especialmente la digital, debiendo estar en disposición de invertir, en forma mixta, pública y privada. Hay que hacer notar, como con clara premonición la exposición de motivos del ERTVE ya intuyó algo, aunque no todo, de la profunda metamorfosis que iba a experimentar la televisión, al señalar que "la finalidad última de la Ley es la de crear una estructura organizativa que, inspirada en los principios que informan la Constitución, sea suficientemente ágil como para encauzar los objetivos al principio expresados en una sociedad que, como toda sociedad moderna, está en permanente transformación". Es por esto, que en su artículo 20.1, deje abierta la puerta para la creación de sociedades filiales en las áreas de comercialización, cable y medios análogos, con objeto de garantizar la más eficaz gestión.

No hay ningún inconveniente en hacerlo a través del mecanismo que arbitra el artículo 6.3 de la Ley General Presupuestaria de 23 de septiembre de 1.988, mediante la autorización por el Consejo de Ministros de constituir sociedades estatales con participación minoritaria del Estado. En consecuencia, no puede considerarse reñida con la legalidad vigente que el acto impugnado enumere entre los objetivos de TVE TEMÁTICA participar en una plataforma digital creada al efecto.

Frente a ello, no cabe acoger el argumento de la parte demandante de que se trata de normas generales que no han de prevalecer sobre la especial contenida en ERTVE, porque siendo ineficaz ésta en un momento dado para conseguir los fines previstos, hay que considerarla desplazada por la norma general posterior que permite la consecución de estos objetivos, que se frustrarían ante la imposibilidad de aplicar la norma especial.

Los demás defectos denunciados por el actor no pueden achacarse al acto del Consejo de Ministros, que, como inicialmente se dijo era el único enjuiciado, ni al de la Directora General del ente Público por el que se crea TELEVISION TEMÁTICA S.A. a él acumulado.

Así, en efecto, los relativos a la infracción del derecho comunitario e interno de la competencia se hacen derivar del acuerdo de 24 de enero de 1.997 en el que la Directora actúa como órgano de contratación de TTSA, acuerdo de naturaleza privada, posterior al acto recurrido, y sustraído a nuestro control.

La infracción del derecho a la libertad de empresa en una economía de mercado, tal cual la plantea el actor, no afectaría al acto impugnado, ya que si las decisiones que se han tomado posteriormente por TTSA, en virtud de una estrategia empresarial en el ámbito privado, incurren e dichos vicios, su corrección habría que hacerla efectiva a través de otras vías distintas a la presente.

Debe hacerse notar, no obstante, en relación con los indicados vicios, que el mencionado acuerdo de 24 de enero de 1.997 expresa:

1. "los socios se comprometen, en su propio nombre y derecho y en cuanto socios de la plataforma, a realizar por sí mismos y a lograr que la Plataforma realice, ante los órganos competentes de la Unión Europea o, en su caso, los españoles, las notificaciones y comunicaciones que sean precisas, y a solicitar de dichos órganos las autorizaciones que fueren necesarias, a fin de ajustarse a los requerimientos y exigencias de la regulación sobre competencia", notificaciones que no se ha demostrado se hayan omitido, y que si existiera alguna lesión a ese régimen, la Comisión Europea o el Servicio de Defensa de laCompetencia lo hubiese perseguido;

2. "manifiestan -los socios- que constituye un objetivo de los mismos que puedan tener acceso al capital de la sociedad entidades, cualquiera que sea su nacionalidad, con objetivos comunes a los de los restantes socios", manifestación que se reitera en apartado 9 de la estipulación novena, y que revela la apertura de la plataforma a otros operadores, como así mismo se desprende de la memoria justificativa -página 3-, memoria económica (2.1.1 y 11), y programa de actuación (1A, 3A).

Por otra parte, en el informe sobre el proyecto de televisión digital que encabeza el expediente, al analizarse los datos acerca del único operador de TV de pago que en ese momento prestaba sus servicios en el mercado español, se concluye que "si el mercado continuara en una situación legal de un único oferente con tecnología analógica, se desarrollaría mucho menos que si se estudian los datos de un mercado en competencia en el que se distribuyen, tanto por satélite como por cable u otros medios, muchos canales por varios operadores, que es la situación que se alcanzará a corto plazo con los nuevos medios técnicos disponibles". De esto se infiere que se trata de remover las trabas que limitan a sólo uno el número de operadores en este sector, lo que está en consonancia con dos principios básicos: uno, el pluralismo de medios de comunicación, derivado del artículo 20.1 de la Constitución, y otro, la concurrencia competencial en el mercado, que emerge de todo el ordenamiento comunitario Es decir, lejos de afectar a la competencia, el acto en cuestión la está propiciando.

Por los anteriores fundamentos procede desestimar el recurso, sin que se den las circunstancias del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional, a los efectos de una expresa condena en costas.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,

Que DEBEMOS DECLARAR INADMISIBLE el recurso interpuesto por la representación de la entidad CANAL SATÉLITE DIGITAL S.L. contra: a) la decisión de la Directora General de Televisión de participar en la fundación de la sociedad DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL S.A. (VIA DIGITAL), como socia minoritaria; b) la decisión de asumir como Directora General del Ente Público determinados compromisos recogidos en el documento de 24 de enero de 1.997; y c) cuantos otros actos y actuaciones de los órganos del ente Público RTVE, estén conectados con el primero, por ser ajenos al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, pudiendo ejercitar su derecho en el civil.

Que DEBEMOS DESESTIMAR el recurso interpuesto contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1.997 y el de la Directora General de Televisión que crea el ente TVE TEMÁTICA S.A., por ser los mismos ajustados a Derecho.

Todo ello sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

VOTO PARTICULAR

que, al amparo del artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulan los Excmos. Sres. Magistrados de esta Sala Don Fernando Ledesma Bartret y Don Manuel Campos Sánchez-Bordona a la sentencia de veintiuno de febrero de 2000, recaída en el recurso número 719/1997.

Lamentamos discrepar del fallo y de la opinión mayoritaria de la Sala expresada en la sentencia que pone fin a este recurso, sentencia que, a nuestro juicio, debió estimarlo. Los fundamentos jurídicos en que se basa nuestra discrepancia son los siguientes:

El Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1997 que autoriza al Ente Público RTVE para que constituya, a través de TVE S.A., la sociedad anónima estatal "TVE Temática S.A." estaba directamente dirigido a propiciar la toma de participaciones de esta última sociedad en una determinada empresa privada del sector de la televisión digital. No era, pues, un acto de carácter meramente "neutral" que se limitase a prever, para el futuro y en abstracto, la posibilidad de participar en empresas de este género, sino que trataba de dar cobertura jurídica a la decisión, previamente adoptada por el Ente Público RTVE, de participar accionarialmente (suscribiendo una parte minoritaria de su capital social) a través deuna sociedad filial y junto con Telefónica de España S.A., Antena 3 de Televisión, Televisa y otras empresas televisivas, en la creación y puesta en marcha de una empresa específica de televisión digital, en aquellos momentos aún en fase de formación. Se trataba, pues, de participar en la configuración de un "nuevo proyecto de televisión digital [...] que constituya un grupo sólido en el que empresas españolas de televisión y comunicación tengan un peso importante" (Memoria justificativa de la solicitud de autorización para constituir la nueva sociedad, presentada por RTVE al Consejo de Ministros) cuyos socios estaban ya predeterminados.

Que este era el objetivo real del Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1997 lo demuestran tanto la Memoria justificativa de la solicitud que, en los términos antes transcritos, fue elevada al Gobierno como el Acuerdo de intenciones de 29 de noviembre de 1996 que había firmado RTVE con diversas empresas a fin de constituir una nueva "Plataforma" de televisión digital. Las dudas surgidas sobre la legalidad de la participación de RTVE en esta específica y concreta "plataforma" determinaron la petición de un informe jurídico externo, precisamente para que dictaminara sobre la "viabilidad y medios de creación por parte de RTVE o TVE S.A." de una filial que se uniría a un determinado proyecto en ciernes, suscribiendo una parte minoritaria del capital social de la futura empresa.

Estos son los actos antecedentes, de signo inequívoco, cuya continuidad lógica se plasma en actos posteriores coherentes con el designio único que inspira a unos y a otros, incluido el Acuerdo impugnado. En concreto, el 24 de enero de 1997 -esto es, en fechas muy próximas a la decisión del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1997- se firma el Acuerdo que la nueva sociedad instrumental de RTVE (TVE Temática S.A.) suscribe, junto con otras, para constituir DTS Distribuidora de Televisión Digital, "como vehículo exclusivo para la participación de todos y cada uno de los socios en el negocio de la Televisión Digital de oferta predominantemente temática".

Por lo demás, la creación de la nueva "Plataforma" se plantea -y así lo recoge la propia sentencia en su fundamento jurídico séptimo- como reacción frente a la situación existente en el mercado español en aquel momento, en el cual sólo prestaba servicios un "único operador de TV de pago", precisamente la empresa que plantea el recurso. La decisión del Gobierno al autorizar la creación de la sociedad anónima filial de RTVE se dirigió, pues, -fueran cuales fueran sus designios finales, que en este momento no corresponde analizar- de modo consciente e intencionado a facilitar la participación instrumental del poder público en una determinada "plataforma" de televisión privada que, integrada mayoritariamente por ciertas empresas de comunicación, compitiera con el otro operador, asimismo privado, ya existente en ese mercado.

A partir de esta premisa hay que analizar si la legislación vigente en el momento en que se dictó el Acuerdo impugnado permitía que el Consejo de Ministros autorizase al Ente Público RTVE la participación accionarial, instrumentada a través de una sociedad filial, en una "plataforma" de televisión digital privada como la anteriormente reseñada.

El análisis de dicha cuestión no puede prescindir de las coordenadas normativas, de rango constitucional, en las que se ha de enmarcar la intervención de los poderes públicos relativa a los medios de comunicación. El principio general de que cualquier actuación administrativa ha de encontrar un previo amparo o cobertura en una norma, del rango adecuado, que la justifique tiene una singular concreción en el artículo 23 de la Constitución según el cual han de ser precisamente las Cortes quienes regulen el papel de los poderes públicos a este respecto: "La Ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público".

La reserva de Ley que el artículo 23 de la Constitución proclama obedece, sin duda, a las exigencias de mantener el necesario pluralismo para la conformación de una opinión pública libre. La ley que, en virtud de aquel precepto constitucional, ha de regular la intervención estatal en los medios de comunicación públicos viene a constituir, pues, el marco de referencia específico en la materia, sin que sea aplicable, sin más, la normativa general referente a las empresas públicas de otra naturaleza. El juego de los principios ley especial-ley general determina que esta última no pueda esgrimirse como cobertura para actuaciones administrativas que aquélla regula de manera determinada.

Lleva razón, por tanto, la demanda cuando subraya que la reserva de ley en materia de organización de los medios de comunicación social dependientes del Estado o de cualquier Ente público es más intensa que la contenida con carácter general para la Administración pública misma y que la intervención de los poderes públicos en este campo sólo se justifica al servicio de la garantía del pluralismo y del derecho de acceso de los grupos sociales y políticos más significativos.Consideraciones estas que sirven para subrayar la especial vinculación -positiva y negativa- que el marco legal específico supone respecto de la actividad del poder público en relación con todos los medios de comunicación en que pretenda intervenir, directamente o de modo instrumental a través de entes como RTVE o de sus sociedades filiales.

Por lo que se refiere a la televisión como medio de comunicación, la Ley 4/1980, de 10 de enero, del Estatuto de la Radio y la Televisión, reservó al Ente Público RTVE -cuyo control parlamentario quedaba establecido en los términos de la propia Ley- la gestión directa de lo que fue entonces calificado como un servicio público del Estado. El artículo 5 de aquella Ley, en efecto, dispuso que "la gestión directa de los servicios públicos de radiodifusión y televisión se ejercerá a través del Ente público RTVE". Años más tarde, la Ley 10/1988, de 3 de mayo, manteniendo aún la titularidad de la televisión como servicio público estatal reguló su gestión indirecta, a través de sociedades privadas.

La razón de ser del Ente Público RTVE siguió siendo, no obstante, la de que el Estado mantuviera, además de la titularidad, la gestión directa del servicio público de televisión. Sólo en relación con este objetivo se contempla en la Ley 4/1980 la utilización de técnicas instrumentales de naturaleza societaria que permitan al Ente Público RTVE desarrollar la función que la propia Ley asigna al Ente.

Las funciones encomendadas al Ente Público RTVE por la Ley 4/1980 fueron extendidas ulteriormente a la "televisión por satélite". La Ley 35/1992, de 22 de diciembre, de Televisión por Satélite, amplió, en efecto, las competencias que el Estatuto de RTVE atribuía al Ente Público, confiriéndole, una vez más, la gestión directa "del servicio público de la televisión que utiliza satélites de comunicación" a la par que introducía la posibilidad de gestionarlo indirectamente, mediante concesiones en favor de sociedades concesionarias. Hay que hacer constar que la Ley 35/1992 dejó al margen de su regulación la distribución vía satélite de las señales de televisión del servicio público regulado por las Leyes 4/1980 y 10/1988 cuando tuviera por objeto "completar la cobertura de dicho servicio a la totalidad del territorio nacional en condiciones de recepción homogénea".

El Consejo de Ministros, por Acuerdo de 28 de mayo de 1993, otorgó al Ente Público RTVE los títulos habilitantes "para la gestión directa, en el ámbito comunitario, de dos canales y con cobertura iberoamericana mediante dos transponedores del sistema de satélite Hispasat."

Este régimen normativo fue, sin embargo, profundamente modificado por la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, que, de conformidad con lo previsto en la Directiva 94/64/CE, de 31 de octubre, hubo de liberalizar la prestación de los servicios de telecomunicación a través de satélites; prestación que, a tenor del artículo 1 de la nueva ley, dejó entonces de tener la consideración de servicio público. Se excluyó, una vez más, de este nuevo régimen la prestación de los servicios de difusión de televisión contemplados en las Leyes 4/1980, 46/1983 y 10/1988, "aunque para ello se utilicen en parte redes de telecomunicación por satélite".

La Disposición Transitoria Unica de la Ley 37/1995 permitió, finalmente, a RTVE transformar sus anteriores títulos habilitantes para la prestación del servicio (es decir, los títulos otorgados al amparo de la Ley 35/1992) en meras autorizaciones administrativas sujetas al régimen general liberalizado que la propia Ley establece.

Este era, pues, el marco normativo, de rango legal, en el que se podía desenvolver la actuación del Ente Público RTVE y de sus sociedades instrumentales. Cualquier resolución administrativa que autorizase al Ente a intervenir fuera del referido marco carecería de cobertura normativa y debe reputarse, en consecuencia, disconforme a derecho.

Concretamente, en el campo de la televisión por satélite, ya liberalizada a partir de la Ley 37/1995, las referencias que contiene esta norma legal al Ente Público RTVE le permitían tan sólo solicitar la conversión de sus títulos habilitantes previos -a los que ya se ha hecho mención pormenorizada- en autorizaciones administrativas. Fuera de esta previsión, el legislador no quiso encomendar al Ente Público RTVE otras funciones o actuaciones en el ámbito de la televisión por satélite: opción legislativa que, al restringir el papel de aquel Ente a unos ámbitos determinados y no a otros, no puede ser ignorada por el Consejo de Ministros mediante la apelación a sus facultades generales en orden a la creación de sociedades instrumentales de RTVE.

No creemos que pueda afirmarse -como hace la sentencia mayoritariamente votada- que la intervención gubernativa objeto de este recurso tuvo por objeto "remover las trabas que limitan a sólo uno el número de operadores en este sector". Por el contrario, a nuestro juicio, el marco legal de la televisión porsatélite permitía la entrada en el mercado de otros operadores sin necesidad del "respaldo" institucional consistente en la participación accionarial del poder público en el nuevo operador, esto es, sin necesidad de proceder a la inyección de fondos públicos en una "plataforma" privada. Ni siquiera el designio de favorecer la competencia en el mercado de la televisión digital legitimaría una intervención gubernativa de este género cuando, como se ha visto, el marco normativo permitía por sí mismo la pluralidad de operadores. La neutralidad exigible de los poderes públicos respecto de dichos operadores privados en el campo de los medios de comunicación no es compatible con la participación accionarial de aquéllos en un determinado proyecto empresarial privado para competir con otro, igualmente privado, sea cual sea el signo de ambos, cuando se trata de un sector liberalizado en el que ya no concurren las notas distintivas de la noción de servicio público. Si a ello se suma que RTVE disponía de títulos habilitantes para gestionar directamente, por sí misma, determinados canales de televisión por satélite (fundamento jurídico cuarto de este voto particular) que podía transformar en autorizaciones sujetas al régimen general liberalizado de la nueva Ley 37/1995, no es difícil concluir que la ruptura de su neutralidad estaba doblemente injustificada.

La demandante subraya que este género de actuaciones gubernativas en el sector de los medios de comunicación presenta problemas jurídico-constitucionales graves: en efecto, admitir que el Consejo de Ministros pueda acceder a que RTVE se involucre, a través de una sociedad instrumental, en un proyecto privado de televisión por satélite ajeno, como tal, a las misiones de servicio público que justifican la existencia y la financiación pública de aquel Ente precisaría, al menos, como acertadamente se alega en la demanda, "de una reforma expresa y directa de la Ley que desarrolle el 20.3 de la Constitución [...] para conseguir que se reconozca que desde el Poder pueden los fondos públicos dedicarse a empresas de televisión que no satisfacen las necesidades de servicio público y que pueden competir con los particulares."

En atención a todo lo expuesto, consideramos que el fallo de la sentencia debió estimar el recurso y anular el Acuerdo del Consejo de Ministros de 10 de enero de 1.997 contra el que se interpuso aquél.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y el voto particular formulado contra aquélla en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. ÓSCAR GONZÁLEZ GONZÁLEZ, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.