AAP Córdoba 185/2014, 30 de Abril de 2014
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 185/2014 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Córdoba, seccion 1 (civil) |
| Fecha | 30 Abril 2014 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA CIVIL
ROLLO NÚM.317/2014
Autos: INCIDENTE EXTRAORDINARIO OPOSICIÓN HIPOTECARIO NÚM.1.101/10
Juzgado de origen: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM.2 DE LUCENA
AUTO Núm. 185/2014
PRESIDENTE
D.Pedro Roque Villamor Montoro
MAGISTRADOS
D.Pedro José Vela Torres
Dña.Cristina Mir Ruza
En CÓRDOBA, a treinta de abril de dos mil catorce.
Por el Juzgado referenciado se dictó auto de fecha 19.12.2013 cuya parte dispositiva dice: "Se estima LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN planteada mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Sra.Caballero Sauca, en nombre y representación de D. Borja y DÑA. Esperanza, y en consecuencia:
Se declara la nulidad del pacto sobre intereses de demora contenido en la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 31 de julio de 2013.
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Se declara la nulidad de la cláusula de variación de interés o cláusula suelo contenido en la compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 31 de julio de 2013 y, en consecuencia, y por ser una cláusula que fundamenta la ejecución, se acuerda el sobreseimiento del presente proceso de ejecución.
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Todo ello sin expresa imposición en costas ".
Notificada a las partes la referida resolución, por el Procurador Sr.Otero López, en representación de la ejecutante se interpuso recurso de apelación dentro del término legal, e igualmente la Procuradora Sra.Caballero Sauca, en representación de la ejecutada se interpuso recurso de apelación. El Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado deliberación el día 29.4.2014. Es ponente de esta resolución Dña.Cristina Mir Ruza.
Despachada ejecución en virtud de escritura de préstamo con garantía hipotecaria, la parte ejecutada promueve incidente de oposición solicitando la improcedencia de dicha ejecución, por considerar que en el contrato existían varias cláusulas abusivas: la "cláusula suelo", la que señala los intereses moratorios, ascendentes al 18% anual, el pacto de liquidez, y la del vencimiento anticipado e interesó la nulidad del despacho de ejecución por falta de legitimación activa. Tras el correspondiente trámite, el Juzgado dictó auto estimando parcialmente la oposición, declarando abusivas la cláusula de intereses de demora y la denominada "cláusula suelo", acordando el sobreseimiento del proceso de ejecución. Contra dicho auto se alza la parte ejecutante, que alega que al no encontrarnos ante un préstamo concedido inicialmente al consumidor, no de son de aplicación las modificaciones operadas por la Ley 1/2013 para las ejecuciones hipotecarias, se opone a la nulidad de la cláusula suelo y a la de los intereses de demora, por último considera que la declaración de nulidad de la cláusula suelo no debe llevar aparejada el sobreseimiento de la ejecución, y que declarada nula la cláusula de los intereses moratorios debe ser requerida para que presente nueva liquidación de los intereses de demora conforme al límite del art.114 de la L.H . La parte ejecutada, interpone recurso en cuanto al pronunciamiento sobre costas, al entender que ha de ser condenada la ejecutante vencida.
Esgrime la ejecutante que si bien los ejecutados tienen el carácter de consumidores, ha de tenerse en cuenta el carácter de empresario de quien inicialmente se constituyó como prestatario, que debería haber sido la promotora la obligada a informar al comprador de la vivienda de las virtudes y defectos del préstamo hipotecario al limitarse a autorizar la subrogación, y que no encontrándonos ante un préstamo concedido inicialmente a un consumidor no es de aplicación las modificaciones operadas en nuestra normativa por la Ley 1/2013 para las ejecuciones hipotecaria.
No se está de acuerdo. Fuera o no fuera consumidor el prestatario inicial, es claro que las cláusulas contenidas en el contrato de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 31.7.2008, en el que intervino
D. Borja y Dña. Esperanza, están sometidas a control de su carácter eventualmente abusivo. Es más, partiendo de la base de que las cláusulas cuestionadas han sido redactadas por la entidad ejecutante para su aplicación a una pluralidad de contratos, es claro que dichas cláusulas deben considerarse condición general de la contratación, definida en el artículo 1.1 de la Ley 7/1998, cuya nulidad puede ser enjuiciada ( art. 8-2 de la Ley 7/1998 ) y queda sometida a la normativa protectora de consumidores. El artículo 82 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
Se insiste en el recurso sobre la validez de la cláusula suelo.
Consta en la escritura pública de préstamo de fecha 2.10.2006 (folio 44), así como en la de compraventa con subrogación hipotecaria de fecha 31.7.2008 que Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable en cada periodo no podrá ser inferior al 3% nominal anual ni superar el 12% nominal anual. (folio 18 vuelto) .
Son múltiples las resoluciones que últimamente ha dictado esta Audiencia Provincial en relación con ejecuciones hipotecarias en las que, entre otras cuestiones, se planteaba la abusividad de la denominada "cláusula suelo" (por citar sólo algunas de las más recientes, Autos de 27 de enero y 4 de marzo pasados). A su vez, decíamos en tales resoluciones que, sobre la declaración de abusividad de la condición general de la contratación que incluye la denominada "cláusula suelo", en contratos de préstamo hipotecario en los que los prestatarios son consumidores, en vía declarativa y conforme a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en cuatro ocasiones previas, siempre partiendo de las conclusiones establecidas por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo . En la primera de las sentencias, de 21 de mayo de 2013, se resolvió una acción colectiva ejercitada por una asociación de consumidores y el Ministerio Fiscal; y en las otras tres, de 13 de junio, 31 de octubre y 8 de noviembre de 2013, se trataron sendas acciones individuales. Las antedichas resoluciones han versado sobre cláusulas que establecían un suelo o tope mínimo al interés variable que debían abonar los prestatarios de entre el 3% y el 4,5%, con un techo en todos los casos del 12%; y en ellas, confirmando en dicho particular las sentencias de instancia, se concluyó la abusividad y consiguiente nulidad de tales condiciones generales de la contratación. En el presente caso, y dado que, según indica la propia Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de referencia interpretativa, en esta materia no cabe hacer pronunciamientos generales, sino que habrá que estar al caso concreto, máxime si ni siquiera se trata del ejercicio de una acción colectiva o individual al amparo de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino de la oposición a una ejecución hipotecaria por abusividad de una cláusula, se discute la validez de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita. Respecto al sistema de imposición y vinculación de las condiciones generales de la contratación, la citada sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS, concluye lo siguiente: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario". Ello no obstante, y a fin de evitar equívocos -añade la sentencia-, "la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta su ilicitud. Se trata de un mecanismo de contratar propio de la contratación en masa, ante la imposibilidad y los costes de mantener diálogos individualizados o, como afirma la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010, se trata de un fenómeno que "comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico". De tal forma, que ni siquiera cuando la totalidad del contrato hubiera sido predispuesto por una de las partes, ya que, dentro de los límites fijados por el legislador, la libertad de empresa permite al empresario diseñar los productos y servicios que ofrece y en qué condiciones, afirmando la STS 99/2009, de 4 de marzo, RC 535/2004, que "la calificación como contrato de...
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