STS, 10 de Junio de 2014

Por resolución de 30 de noviembre de 2011, el General Jefe del MACOM, poniendo término al expediente disciplinario núm. NUM000 , impuso al Brigada CG-ESB del Ejército del Aire Don Demetrio la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave de "la falta de subordinación cuando no constituya delito" , prevista en el apartado 20 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Contra dicha resolución Don Demetrio interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución del General Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire (JEMA) de fecha 22 de febrero de 2012.

Agotada la vía administrativa, el Brigada del Ejército del Aire, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra las mencionadas resoluciones, que se tramitó con el núm. 58/12, cuya nulidad solicitó en la demanda correspondiente.

El 1 de octubre de 2013, el Tribunal Militar Central, poniendo término al mencionado recurso contencioso- disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia, cuya declaración de Hechos Probados es como sigue:

El 5 de mayo de 2011 y por orden del Excmo. Sr. General Jefe de la Base Aérea de Zaragoza, quedó establecido un dispositivo de control y registro de vehículos en la carretera de acceso a dicha Base por personal en funciones de Policía Aérea, con el objeto de localizar diverso material oficial que se había echado en falta en el interior del recinto militar. En el desempeño de tal servicio, sobre las 15,15 horas, el Cabo D. Valentín , que estaba a cargo de la primera estación de control, observó que en una furgoneta Volkswagen Caddy que circulaba en dirección salida se transportaban diversos efectos, parcialmente visibles a través de las ventanillas del automóvil, por lo que procedió a identificar a su conductor, quien resultó ser el Brigada D. Demetrio , con destino en el Ala 31, y le ordenó que abriera la portezuela posterior del vehículo, para verificar la carga que portaba; el Brigada Demetrio , sin cumplir lo que se le ordenaba, repuso que no era necesario ya que su furgoneta era acristalada y desde fuera se veía lo que había en su interior.

El Sargento Primero D. Anton , que dirigía la entrada y salida de vehículos a unos 25 metros del puesto en que se hallaba el Cabo Valentín , observó que el Brigada Demetrio no descendía de su automóvil y se aproximó al lugar. Una vez allí, fue informado de lo que sucedía y ordenó al Brigada Demetrio que abriera la portezuela trasera del vehículo, a lo que éste volvió a negarse preguntando el por qué de tener que hacerlo. Le explicó el Sargento Primero que tenía orden de realizar el control de los vehículos y él el deber de atender a los requerimientos de la Policía Aérea, repitiendo al Brigada la orden de abrir la portezuela, que éste volvió a desatender.

Avisó entonces el Sargento Primero al Brigada D. Gabino , Jefe del dispositivo de control, que hizo acto de presencia y preguntó al Brigada Demetrio por los motivos de su negativa a abrir la portezuela de su automóvil, a lo que respondió éste que no la abría porque ya se veía desde fuera lo que había en el interior de su vehículo. El Brigada Gabino reiteró al Brigada Demetrio el mandato de abrir la portezuela, intimándole (sic) a cumplir las órdenes de la Policía Aérea, a lo que volvió a negarse el Brigada Demetrio , a la vez que cuestionaba las facultades de la Policía Aérea.

Enterado del incidente el Sargento Primero Don Roque , Jefe de la guardia, se presentó en la estación de control y tras conminar al Brigada Demetrio para que depusiera su actitud, le ordenó que abriera la portezuela, recibiendo de éste por respuesta que no lo haría. El Sargento Primero Jefe de la guardia telefoneó al Comandante D. Pedro Francisco , Jefe del Escuadrón de Seguridad, quien ordenó a la Policía Aérea que se retiraran al Brigada Demetrio los pases personal y de su automóvil, y se le permitiera marcharse. Antes de irse, el Brigada, en tono irónico, dijo que para eso habían estado allí todo ese tiempo y abrió y cerró rápidamente la portezuela de su furgoneta.

Este incidente ocasionó un retraso en el dispositivo de control, que condujo a que se dispusiera su finalización

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La parte dispositiva de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 58/12, interpuesto por el Brigada CG-ESB del Ejército del Aire D. Demetrio , asistido por el abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid D. Antonio Suárez-Valdés González contra la resolución del Excmo. Sr. General JEMA de 22 de febrero de 2012, dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico, que desestimó el recurso de alzada interpuesto por dicho suboficial contra la resolución del Excmo. Sr. General Jefe del MACOM de fecha 30 de noviembre de 2011, igualmente dictada de conformidad con el informe de su asesor jurídico, que había acordado la terminación del expediente disciplinario número NUM000 imponiéndole la sanción de un mes y un día de arresto en establecimiento disciplinario militar, como autor de la falta grave de "la falta de subordinación cuando no constituya delito", prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la LORDFAS y declarando la nulidad de la resolución sancionadora adoptada en relación con los mismos hechos por el Sr. Coronel Jefe del Ala 31 y el abono de los cuatro días de arresto domiciliario cumplidos por este motivo. Resolución que confirmamos por ser conforme a Derecho".

Notificada que fue la Sentencia a las partes, Don Demetrio , mediante escrito presentado en fecha 21 de octubre de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 7 de noviembre de 2013 del Tribunal sentenciador.

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador de los Tribunales Don José Javier Freixa Iruela, en la representación causídica de dicho Brigada, formalizó con fecha 19 de diciembre de 2013 el Recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Primero.- A tenor de lo establecido en los arts. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del derecho fundamental del actor a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2, en relación con el art. 24.1, ambos de la Constitución Española .

Segundo.- A tenor de lo establecido en los arts. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración del principio de legalidad proclamado en el art. 25.1 de la Constitución Española , en relación con el apartado 20 del art. 8 de la Ley Orgánica 8/198, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Tercero.- A tenor de lo establecido en los arts. 88.1.d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre .

Dado traslado del Recurso al Abogado del Estado, mediante escrito presentado en fecha 14 de marzo de 2014, solicitó la desestimación del mismo por ser plenamente ajustada a Derecho la Sentencia recurrida.

Mediante proveído de fecha 21 de marzo de 2014 se señaló el día 29 de abril siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

El primer motivo de casación se interpone, con cita del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate por entender el recurrente que la resolución judicial incurre en vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 en relación con el art. 24.1 ambos de la Constitución Española al no existir prueba de cargo que acredite de manera inequívoca los hechos que se le imputan.

Se reproducen básicamente en este trance casacional las alegaciones ya esgrimidas por el recurrente en el procedimiento administrativo y en la demanda iniciadora del recurso jurisdiccional, siendo así que esta Sala debe limitarse a verificar el ajuste a Derecho de la Sentencia de instancia, ya que la misma constituye el único objeto del presente Recurso extraordinario, tal y como reiteradamente venimos afirmando en nuestras Sentencias, entre otras, de 24.09.2004 , 09.03 y 28.04.2005 , 10.10 y 07.11.2006 , 20.04.2007 , 22.01 y 23.03.2009 ; 13.09.2010 , 22.12.2010 , 09.05.2011 y 29.05.2014 y ello, como dicen estas últimas resoluciones, "sin perjuicio de las consecuencias que, indirectamente y en cada caso, recaigan en el procedimiento disciplinario y en la Resolución sancionadora que lo concluyó".

Afirma el recurrente "que no consta acreditado en el expediente disciplinario incoado que faltara a la subordinación debida a sus superiores, así como tampoco dejó de obedecer las órdenes dadas por estos. En el procedimiento sancionador incoado consta acreditado -dice- que el 5 de mayo de 2011, el recurrente en modo alguno se negó a mostrar el interior de su vehículo, cuyo interior, incluido el portamaletas, era perfectamente visible desde el exterior a través de sus amplios cristales. Además, al ser conminado por los centinelas a ello, accedió a abrir las puertas de su vehículo particular para que su interior fuera inspeccionado y examinado, aun cuando el contenido era visible, como se ha expuesto, desde el exterior y aún cuando entendía, como así hizo saber a la fuerza actuante que los mismos no tenían competencia para desarrollar ni la interceptación del vehículo del actor ni dicho tipo de registros, con evidente y rotunda vulneración de su derecho a la presunción de inocencia".

Con esta particular versión de los hechos acontecidos, que en la demanda ante el Tribunal Militar Central apoyaba también con la petición de nulidad de pleno derecho de toda la prueba testifical por indefensión y que, sin duda, tras la motivación del Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, ahora no reitera, quiere la parte combatir los elementos de convicción de la Sentencia impugnada que señala fundados «...en el parte disciplinario emitido por el Brigada D. Gabino (folios 8 y 9), en cuyo contenido se ratificó este Suboficial ante la instructora (folio 47). Corroboran el contenido del parte, en cuanto a su respectiva intervención en los hechos, las declaraciones del propio comandante Pedro Francisco (folio 59); del Cabo D. Valentín (folios 87 y 88); y de los Sargentos Primeros D. Anton (folios 82 y 83) y D. Roque (folios 65 y 66).

Lo que afirman los anteriormente citados aparece confirmado por las declaraciones de los testigos Cabo Primero Dª Rebeca (folios 67 y 68); Sargento Primero D. Norberto (folios 73 y 74); Cabo Primero D. Carlos Daniel (folios 75 y 76); Cabo Primero D. Balbino (folios 77 y 78); Sargento Primero D. Fructuoso (folios 80 y 81); y Cabo Primero D. Octavio (folios 84 y 85). También se produce en el mismo sentido el testigo de referencia Soldado D. Luis Antonio (folio 70).

El propio expedientado, en su manifestación ante la instructora (folios 90 al 92), tras ser expresamente informado de los derechos que le reconoce el artículo 24 de la Constitución , especialmente del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconoce que no abrió la portezuela posterior de su vehículo cuando se lo ordenaron primero el Cabo y después el Brigada Gabino , justificando su actitud en que "a él nunca se le notificó que fuera un registro. Que todo se ceñía a que abriera la puerta" y que "acató en todo momento las indicaciones de la policía militar, facilitando la identificación de los objetos que había en el interior del vehículo y simplemente cuestionando la necesidad de cumplir la orden de abrir el maletero por estimarlo innecesario"; y añade "que antes de subirse al coche para marcharse, abrió la puerta del maletero mostrando lo que había y les comentó "que por esto hemos contado todo esto"».

Al analizar la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia tenemos que recordar nuestra jurisprudencia que, como afirman las Sentencias de esta Sala de 6 de febrero , 17 de julio y 18 de diciembre de 2008 , 22 de enero , 23 de marzo , 8 y 27 de mayo , 21 de septiembre y 18 de diciembre de 2009 , 13 de septiembre de 2010 , 9 de mayo de 2011 y 29 de mayo de 2014 , despliega " sus efectos también en el procedimiento sancionador. También venimos diciendo que existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada, su valoración corresponde al Tribunal de enjuiciamiento sin que pueda variarse en este trance casacional la convicción alcanzada por el órgano judicial de la instancia".

Asimismo dicen las Sentencias antes citadas que: "de nuestra jurisprudencia forma parte las siguientes declaraciones a propósito del derecho esencial que se considera vulnerado: a) Su indudable operatividad en el procedimiento administrativo sancionador en términos semejantes a los que rigen en el proceso penal; b) La inexcusable exigencia de la constancia de prueba de cargo válidamente obtenida y practicada, así como su valoración razonable por el Tribunal sentenciador; c) La prueba de cargo ha de producirse por la Administración que promueve la corrección del encartado; d) La apreciación razonable de la prueba corresponde al Tribunal sentenciador; y e) Que únicamente las situaciones de vacío probatorio pueden dar lugar a la infracción del reiterado derecho fundamental. A propósito de la función controladora que a este Tribunal de Casación incumbe, hemos dicho también que no cabe pretender en esta sede una revaloración del acervo probatorio, limitándose esta Sala a comprobar la realidad de la prueba de cargo practicada (prueba existente); que se ha aportado y practicado con las garantías constitucionales y legales (prueba lícita), y finalmente que dentro de su valoración lógica deba considerarse bastante para sustentar la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia (prueba suficiente)".

Reproducida de manera esencial nuestra jurisprudencia sobre el derecho a la presunción de inocencia diremos que la Sentencia del Tribunal Militar Central, haciendo suya la apreciación de las resoluciones sancionadoras ha realizado una correcta valoración de la prueba de cargo, válidamente obtenida y regularmente practicada suficiente para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que asistió al recurrente sin que tampoco quepa apreciar el vacío probatorio que la infracción de ese derecho requiere, como tiene reconocido nuestra jurisprudencia ( Sentencias de 11.02 y 09.05.2011 y 29.05.2014 , por todas); por consiguiente, la Sala estima que no se ha producido la denunciada vulneración del derecho constitucional.

El motivo es desestimado.

Con la misma invocación normativa que en el motivo anterior, se alega en este la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate. Entiende el recurrente que la resolución recurrida vulnera el principio de legalidad-tipicidad establecido en el art. 25 de la Constitución Española , al no darse en ningún momento los elementos del tipo sancionador. Entiende el recurrente que en el procedimiento no consta acreditado en modo alguno el elemento objetivo del tipo y referido en la Sentencia recurrida "como que el recurrente hubiera desobedecido una orden dada por la Policía Aérea, al no existir elemento de convicción válido que pueda ratificar dicho pronunciamiento".

Argumenta además que, «cabe señalar a mayor abundamiento que el Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las Normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas, estipula en su Disposición derogatoria única. "Derogación normativa: 1. Quedan derogados los artículos 59 al 64 y el 189 de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , que mantenían el rango de real decreto según la disposición transitoria duodécima de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar, así como el artículo 187 y del 326 al 414 de las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra aprobadas por Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, los artículos 501 a 586 de las Reales Ordenanzas de la Armada aprobadas por Real Decreto 1024/1984, de 23 de mayo, y el artículo 213 y del 365 a 452 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire aprobadas por Real Decreto 494/1984, de 22 de febrero"».

De este modo continúa argumentando que "dicho precepto deroga el art. 387 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire aprobadas por Real Decreto 494/1984, de 22 de febrero, que estipulaba que la Policía Aérea mantendrá una vigilancia y protección permanente del conjunto de las instalaciones, controlará las entradas y salidas, identificando y reconociendo al personal, vehículo y material, tanto civiles como militares. Cuando no esté explícitamente encomendada a una unidad de policía aérea o a otra guardia, controlara la circulación interior, en especial el acceso a las zonas resecadas y el art. 415 que estipula que el suboficial de la Guardia de Seguridad podrán tener bajo su responsabilidad la identificación y control de personas y vehículos en las entradas y salidas de los establecimientos del ejército del aire, cuando no se cuente con personal especializado, nombrado específicamente para este cometido".

De cuanto antecede, continúa razonando, se deriva que no solamente sucede que el actor obedeció y se sometió a la presuntamente irregular orden de parada y registro de su vehículo por la Policía Aérea, sino que en el momento en el que se evacua dicha orden, ni los miembros de la misma, ni el Suboficial de guardia, tenían competencia para ordenar al encartado ni detener su vehículo, ni para registrar el mismo, con lo que cualquier orden en este sentido nacía viciada de nulidad absoluta, al vulnerar derechos fundamentales del recurrente. Por ello "a juicio de esta parte y en virtud de cuanto hemos referido en los párrafos anteriores la orden dada al actor, se encontraba fuera de las atribuciones conferidas a sus emisores, no constando acreditado en el expediente que el actor estuviera recibiendo indicaciones de miembros de la Policía Aérea, sino que antes bien, quienes se las impartían eran miembros del Escuadrón de Seguridad (como refiere el parte de 06/05/2011), que no tendría ningún tipo de legitimidad para ordenar al recurrente la apertura de su vehículo".

Finalmente señala, que en el presente caso la Sentencia incurre en una clara vulneración del Principio de Tipicidad -Legalidad y todo ello "por cuanto debemos considerar dentro del ámbito del derecho sancionador y específicamente del disciplinario que se vulnera el principio de legalidad proclamado en el art. 25.2 CE , en relación con el apartado 10 del artículo 8 del la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , en el sentido de que la conducta imputada como sancionable adolece de falta de tipicidad de conformidad con el criterio jurisprudencial en materia de tipicidad absoluta".

El Tribunal sentenciador respondió a esta alegación, que ahora reitera, entendiendo que dicho principio no se ha vulnerado, pues los hechos tienen un claro encaje en la falta grave sancionada recordando para ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre falta grave del art. 8.20 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas "la falta de subordinación, cuando no constituya delito" en el sentido de que comprende dos subtipos diferentes, que tienen en común el ataque frontal a los principios de jerarquía y disciplina que deben imperar en las Fuerzas Armadas; el primero de ellos consiste en el quebrantamiento del deber de respeto a los superiores y el segundo, aplicado al hoy recurrente, en la vulneración del deber de obediencia a las órdenes. Esta concreta falta se cometerá cuando exista una orden no cumplida que, además, sea lícita, es decir, no afectada por una causa legal que determine la no obligatoriedad de cumplirla; legítima, por haber sido emitida por quien tenga facultades para ello, y, por último, transmitida de forma adecuada a quien debía obedecerla.

El recurrente, como hemos dicho, reiterando sus argumentos del escrito de demanda insiste en la falta de legitimidad de la orden que no era impartida por la Policía Aérea sino por miembros del Escuadrón de Seguridad que no tenían ningún tipo de legitimidad para ordenar al recurrente la apertura de su vehículo. Añadiendo, además, que el Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero por el que se aprueban las Normas sobre Seguridad de las Fuerzas Armadas había derogado el art. 387 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire .

Pues bien, la Sala comparte plenamente los argumentos contenidos en la Sentencia impugnada, en su Fundamento de Derecho Tercero en el sentido de que se cumplen todos y cada uno de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la consumación de la falta grave de "falta de subordinación cuando no constituya delito" tipificada en el art. 8.20 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Como quiera que el recurrente ha vuelto a insistir en su recurso de casación en el incumplimiento del requisito de la legitimidad por la falta de competencia de los miembros del Escuadrón de Seguridad y por la cita del derogado art. 387 de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire , diremos que la Policía Aérea, en tanto que Policía Militar, está facultada para identificar al personal y vehículos en recintos militares y, en general, llevar a cabo los actos necesarios para garantizar el orden en ellos, por ser estas, entre otras, las funciones que las Normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, le encomienda en su artículo 30.1, apartados b / y c /. Y cuando actúa en estos cometidos, sus componentes tienen el carácter de agentes de la autoridad que les atribuye la disposición adicional tercera de la Ley de la Carrera Militar .

El apartado 1.b) del art. 30 citado se refiere a "Identificación personal y vehículos en los recintos militares" y el c) "Velar por el orden, comportamiento y uniformidad del personal militar, dentro de los recintos militares y fuera cuando así se autorice" . Además recordemos que este Real Decreto 194/2010 conforme al párrafo sexto de su exposición de motivos "Contiene también el tratamiento de la policía militar, de la naval y de la aérea para actualizar su regulación que, como se ha señalado, estaba incluido en los correspondientes tratados sobre seguridad en las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire" ; y recordaremos también, que en su art. 4 señala "La seguridad en las Fuerzas Armadas afecta a todos sus miembros; en consecuencia, cada uno de ellos le prestará atención permanente y será responsable, a su nivel, del cumplimiento de las normas y medidas que se establezcan para garantizar la integridad del personal , instalaciones, buques, aeronaves, armamento, material y documentación" ; así como en su art. 15 previene que "Los componentes de la guardia de seguridad prestarán su servicio como policía militar, naval o aérea durante la ejecución de la misma, por lo que llevarán durante éste la identificación visual sobre el uniforme que así lo acredite" y finalmente que el art. 29.2 señala que "Los miembros de las Fuerzas Armadas que presten su servicio como policía militar, naval o aérea, sin perjuicio de su carácter de fuerza armada cuando proceda, tendrán el carácter de agente de la autoridad en el ejerciciode sus funciones".

Por todo ello, anticipando la desestimación del motivo y lo irrelevante de la referencia al derogado artículo de las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire actualizado por el Real Decreto 194/2010, la Sala estima que "la orden del Cabo Valentín , reiterada por el Sargento Primero Anton , el Brigada Gabino y el Sargento Primero Roque (quien, como jefe de la guardia de seguridad ejercía también funciones de Policía Militar, conforme al art. 15.1 de las antedichas Normas sobre seguridad del Real Decreto 194/2010 ) fue, pues, legítima. Si el hoy recurrente, tenía alguna objeción o reserva sobre el contenido del mandato recibido, lo que podía hacer era formularla con arreglo al cauce previsto pro el artículo 49 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , pero no dejar de cumplirla como hizo". Por tanto de acuerdo con la motivación de la Sentencia del Tribunal de instancia, entendemos que «existió una orden impartida sucesivamente por varios miembros de la Policía Aérea al interesado, que éste no llegó a cumplir, pues no cabe reputar cumplimento sino más bien burla la fugaz apertura y cierre de la portezuela de su vehículo antes de marcharse, después de haberse negado de forma persistente a hacerlo, consideración que refuerza el comentario irónico que efectuó el recurrente en ese momento: "para eso hemos estado aquí todo el tiempo". Desde luego, la persistencia del hoy demandante en su actitud inobediente y su misma actitud de chanza ante los miembros de la Policía aérea exceden con mucho de la "leve desobediencia" a la que se contrae la falta leve del artículo 7.13 de la Ley Orgánica Disciplinaria de las Fuerzas Armadas . Hubo desobediencia y, además, total y reiterada. Pero coincidimos también con el criterio de la autoridad sancionadora en cuanto a la incardinación de los hechos en el ámbito de la falta grave del artículo 8.20, sin llegar al límite de lo penal, teniendo en cuenta las características del mandato, el contexto en que se produjeron tales hechos y que las consecuencias del incumplimiento, aun resultando perturbadoras para el dispositivo de control no consta tuvieran excesiva repercusión. Prueba de ello es la reacción del Comandante jefe del Escuadrón de Seguridad, que, informado del suceso, se limita a disponer una retirada de los pases personal y del vehículo.»

El motivo es desestimado.

En el motivo tercero se invoca al amparo de lo establecido en el art. 88.1, d) de la Ley 29/1998 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , la infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver la cuestión objeto de debate, por vulneración de lo estipulado en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre . A juicio del recurrente la Sentencia incurre en infracción del principio de proporcionalidad, respecto de la sanción impuesta, atendiendo a las circunstancias existentes, porque no se tiene en cuenta "la trascendencia del acto, la gravedad de la conducta, el origen del mandato, las consecuencias de su incumplimiento, la afectación causada al servicio, la actitud adoptada por el inferior y, sobre todo, la relevancia y trascendencia de la presunta insubordinación". Dada la manifiesta falta de trascendencia de la desobediencia considerada probada, hubiera resultado más apropiado a la doctrina de la Sala Quinta del Tribunal Supremo haber anulado parcialmente la resolución impugnada, imponiendo una sanción de arresto por falta leve del art. 7.13 de la Ley Disciplinaria .

Ante esta reiterada alegación y la queja del recurrente de que el Tribunal de instancia omite consignar los citados criterios de valoración, hemos de decir que lo cierto es que la Sentencia del Tribunal Militar Central señala en su Fundamento de Derecho Cuarto que «el incumplimiento de las órdenes de la Policía Militar aparece contemplado como falta grave de insubordinación, del artículo 8.20, ya analizada con detalle; y como falta leve de "leve desobediencia a órdenes de la Policía Militar en su función de agentes de la autoridad", del artículo 7.13. El límite entre ambas infracciones hemos de buscarlo en la entidad de la desobediencia, quedando comprendidas dentro de esta última y mas liviana infracción, aquellos incumplimientos de órdenes que, por las circunstancias del caso, merezcan la consideración de "leves incumplimientos". Anticipábamos que, en el supuesto a la vista, el empecinamiento del después sancionado y su actitud irónica no permiten apreciar esa levedad; antes al contrario, conducen inevitablemente a situar su comportamiento dentro del ámbito de la falta grave».

Asimismo tenemos que recordar también, al recurrente, que las resoluciones sancionadoras «expresan los motivos de la calificación de los hechos como falta grave del artículo 8.20 de la LORDFAS. [...] al señalar que "la reiterada negativa del Brigada Demetrio de abrir el maletero de su vehículo para su correspondiente registro... supuso una conculcación al deber de observar la disciplina y la subordinación debida con los miembros de la Policía Militar en el desempeño de sus cometidos, comprometiendo con ello, como bien indica la Instructora, no solo el cumplimiento de los cometidos asignados a la Policía Aérea, sino también la propia consideración que en el cumplimiento de sus cometidos le es debida a sus miembros, llegando a retrasar la negativa de forma considerable el normal desarrollo del dispositivo de control"». Asimismo en la resolución del recurso de alzada podernos leer que «no existe duda de la legitimidad de los requerimientos formulados al Brigada Demetrio por miembros de la Policía Militar para que abriera el maletero de su vehículo particular en el curso de un dispositivo de control y registro aleatorio de vehículos que se desarrollaba (...) ni tampoco, por tanto, de la falta de subordinación mostrada por aquél al negarse, en repetidas ocasiones, a atenderlos y darles cumplimiento, alterando con ello, según refieren los propios testigos, el correcto desarrollo del servicio encomendado y (...) la propia consideración que todo militar debe a los miembros de la Policía Militar en el cumplimiento de sus funciones».

Volviendo a la proporcionalidad recordaremos que, venimos diciendo ( Sentencia de esta Sala de 11.07.2006 , seguida por las de 04.06 , 10.07 y 11.12.2009 , 26.07.2010 y 25.10.2012 ) que "la misma es función que inicialmente incumbe al legislador que crea los tipos disciplinarios y anuda a éstos las correspondientes sanciones. Y a partir de aquí se trata de producir la adecuada individualización al caso de la respuesta o reacción disciplinaria, en consideración a la gravedad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo a la Administración elegir cual de las correcciones posibles, de entre las legalmente previstas, conviene al caso para que se produzca aquel ajuste por la vía de la individualización, cuyo posterior control de legalidad compete a la Jurisdicción".

En el mismo sentido, se afirma en las Sentencias antes citadas que "la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo luego a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio ..., procediendo luego la individualización dentro de aquella proporcionalidad en los casos en que la sanción sea graduable ...; correspondiendo al Tribunal el control jurisdiccional ( art. 106.1 CE ) de esta concreta manifestación de la actuación administrativa".

Por todo lo expuesto, la Sala considera que la sanción de arresto impuesta en su mínima extensión se ajusta plenamente a lo previsto, respecto a la individualización, en el art. 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , por lo que el motivo debe ser desestimado y con él la totalidad del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,