STS, 9 de Junio de 2014

En la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo 3697/2012, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó Auto de fecha 21 de junio de 2013 , que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el precedente Auto de 20 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva, dice literalmente:

La SALA ACUERDA:

1º Corregir el error material advertido en el Auto de 20 de mayo de 2013 , cuya parte dispositiva queda redactada de la siguiente forma: «DENEGAR la suspensión de la ejecutividad de la Orden impugnada en el presente recurso contencioso- administrativo, en lo que constituye el objeto del presente recurso respecto de la liquidación practicada a la recurrente CASTELNOU ENERGÍA SL.».

2º Desestimar el recurso de reposición contra el Auto de 20 de mayo de 2013 .

.

Contra el referido auto preparó la representación procesal de la entidad mercantil CALTELNOU ENERGÍA, S.L. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de julio de 2013 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil CALTELNOU ENERGÍA, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 11 de octubre de 2013, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por personada a mi representada y por interpuesto dentro de plazo y en debida forma el presente recurso de casación contra el Auto de la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª) de 20 de mayo de 2013 , dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento ordinario 3697/2012, y seguidos los trámites oportunos dicte sentencia por la que, en íntegra estimación del presente recurso, acuerde la casación del citado Auto y suspenda, respecto de mi mandante, la eficacia de la obligación de pago de TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA MIL (3.950.000) EUROS establecida en la Orden IET/2599/2012 y, en consecuencia, que se libre oficio a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia requiriéndola a que se abstenga de emitir cualesquiera actos con contenido u efecto liquidatorio dirigidos a CASTELNOU en aplicación de la citada Orden hasta la resolución del recurso contencioso-administrativo contra ella interpuesto.

.

Por providencia de fecha 4 de diciembre de 2013, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2013, se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 29 de enero de 2014, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos, y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; siga el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, desestime el recurso, confirme el auto que en el mismo se impugna e imponga las costas causadas a la parte recurrente según lo previsto en el art. 139 LJCA .

.

Por providencia de fecha 24 de febrero de 2024, se tienen por efectuadas las manifestaciones efectuadas por las partes y, de conformidad con el artículo 271.2 de la LEC , procede la admisión de los documentos aportados por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, consistentes en 2 Autos de 11 de noviembre de 2013, dictados por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en los recursos contencioso-administrativos números 1170/2011 y 3555/2012 .

Por providencia de fecha 25 de marzo de 2014, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 3 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil CASTELNOU ENERGÍA, S.L. contra el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2013 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 20 de mayo de 2013 , que denegó la suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, impugnada.

El Auto dictado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 2013 , acuerda no haber lugar a la petición de suspensión de la ejecutividad de la Orden impugnada, con base en los siguientes razonamientos:

[...] El presente recurso guarda similitud con los recursos promovidos contra la Orden 2844/2011, de 19 de octubre, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Se trata de los recursos PP.00. 839, 840, 919 y 1170/2011 a los que se añaden los recursos, 3698, 3699 y 3700/2012 contra la Orden ahora impugnada. En casi todos ellos se interesó la suspensión cautelar del artículo 135 LJCA y salvo los dictados en el PO 839/2011 promovido por la aquí recurrente, en todos se ha denegado la medida cautelar interesada.

[...] Ambas Órdenes proceden de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 (E4), aprobada el 28 de noviembre de 2003, y ejecutan las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), aprobado por el Consejo de Ministros de 20 de julio de 2007.

[...] Se prevé así que el coste público del Plan de Acción se financiará con fondos de distintos orígenes, y entre ellos,.el RD- ley 14/2010, de 23 de diciembre. En esta norma se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico y prevé que la cuantía que con cargo al sistema eléctrico se financiará el Plan de acción 2008-2012 (ejercicio 2012) es de 250 millones de euros, financiación que se hará mediante aportaciones de las empresas productoras en los porcentajes de participación del la DA 3 y que se concretan en la Orden, siendo el importe de la actora en la Orden impugnada de 3.950.000 euros.

[...] Los fondos se gestionan por el Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (en adelante, IDAE), a través de convenios con las Comunidades Autónomas, sin perjuicio de las acciones directas que puede realizar el IDAE de promoción y difusión del ahorro y eficiencia energética, así como las consideradas singulares en sectores que tengan carácter estratégico y con empresas cuyo ámbito territorial exceda del de una comunidad autónoma (artículo 4 de la Orden) .De esta forma el interés público que atiende la Orden es el fomento de las medidas de ahorro y eficiencia energética, dentro del marco de los objetivos del Plan de Acción.

[...] Respecto de la tutela cautelar interesada, la Sala no ha apreciado una apariencia de buen derecho basada en la concurrencia de una causa de nulidad ostensible y manifiesta, como exige reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a las alegaciones de la actora sobre el carácter de exacción parafiscal que tiene tal ingreso. Tal alegato requiere una valoración de todo el expediente administrativo, hacer un juicio indiciario de su legalidad sin oír a la parte sobre el fondo y, en su caso, sin práctica de pruebas, todo lo cual excede de la cognición de esta concreta pieza cautelar.

[...] En esas piezas se alega la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 respecto de la financiación del bono social, invocación que se hace para llevar al ánimo de la Sala, ahora sí, la concurrencia de una apariencia de buen Derecho en su impugnación. Sin embargo también concurren en este motivo las mismas razones tenidas en cuenta en el anterior Auto y que se han expuesto, por lo que debe evitarse el riesgo, en sede de medidas cautelares, de de prejuzgar una cuestión como es determinar si se está también ante la imposición de una obligación de servicio público carente de la debida justificación, algo propio de la sentencia una vez oída a la parte contraria.

[...] Lo que sí es propio de la cognición en esta pieza es que a tenor del artículol30 LJCA se pondere el interés general que la ejecutividad del acto supone en relación con el interés de la recurrente para evitar que el recurso pierda su finalidad por razón de tal ejecutividad. En estos casos la Sala, tras recordar la doctrina jurisprudencial aplicable, concluía que los recurrentes no acreditan al menos de forma indiciaria que se le causarían daños irreparables derivados de la efectividad del acto impugnado, y en particular su incidencia sobre su patrimonio. Así, sin dato documental alguno justificativo de su pretensión, no basta con alegar genéricamente que con la ejecutividad del acto impugnado pierde la disponibilidad y oportunidad de una cantidad indudablemente elevada, que no se garantiza el suministro o que puede afectar a la posición competitiva de la actora.

[...] Sin embargo tal y como se ha dicho ya, en el PO 839/2011 promovido por la recurrente, la Sala ha dictado Autos de 10 de noviembre de 2001 -a efectos del artículo 135 LJCA -, de 4 de enero de 2012 -a efectos del artículo 131 LJCA - y de 20 de marzo de 2013, que confirma el anterior en reposición, en los que respecto de la Orden 2844/2011 sí ha estimado la medida cautelar interesada. En tales Autos la Sala se basaba tanto en la cuantía de lo exigido (en aquel caso 4.266.000 euros, en pagos parciales de 1.422.000 euros) así como en su concreta situación económica deducida tanto de sus cuentas sociales como de sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades; se añadía que no se causa daño al interés público por razón del porcentaje de participación asignado a la actora.

[...] En el caso presente la Abogacía del Estado, aparte de remitirse a casos ya resueltos por la Sala en sentido desestimatorio y de exponer el interés público que representa la Orden, alega que según las cuentas anuales de la recurrente cuenta como efectivo y otros activos líquidos equivalentes un total de 35.951.830 euros, sin que existan restricciones a dicho saldo; cantidad ésta que es superior a la de 2010 y por el mismo concepto -14.767.616 euros-, luego cabe deducir que tiene recursos suficientes para hacer frente a la obligación deducible de la Orden.

.

El Auto de la Sala de instancia de 21 de junio de 2013 , desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 20 de mayo de 2013 , confirma la decisión de denegar la suspensión de la ejecutividad de la Orden impugnada, con base en los siguientes argumentos:

[...] En el Auto recurrido la Sala era consciente de que en el PO 839/2011 promovido por la recurrente, se había estimado la medida cautelar interesada respecto de la Orden 2844/2011. La Sala se basaba tanto en la cuantía de lo exigido (en aquel caso 4.266.000 euros, en pagos parciales de 1.422.000 euros) como en su situación económica deducida tanto de sus cuentas sociales como de sus declaraciones del Impuesto sobre Sociedades; se añadía que no se causa daño al interés público por razón del porcentaje de participación asignado a la actora.

[...] Sin embargo en el Auto de 20 de mayo pasado la Sala no siguió el mismo criterio en cuanto que, según las cuentas anuales de la recurrente, cuenta como efectivo y otros activos líquidos equivalentes un total de 35.951.830 euros, sin que existan restricciones a dicho saldo; cantidad ésta que es superior a la de 2010 y por el mismo concepto - 14.767.616 euros-, razón por lo que se entendió que tenía recursos suficientes para la obligación deducible de la Orden.

[...] En reposición, la recurrente expone que según se deduce de las cuentas de pérdidas y ganancias en 2011 sus beneficios ascendieron a 33.570 euros y que ha acometido elevadísimas inversiones por 243.689.349 euros; añade que en 2012 su situación ha empeorado al presentar pérdidas por 2.778.645 euros como consecuencia de la reducción en un 99% de sus ventas. Añade que el dato del efectivo y otros activos líquidos equivalentes debe relacionarse con otras deudas; unas a corto, por 39.025.474 euros por 311.372.988 euros a largo plazo.

[...] A tal efecto de la deuda por 39.025.474 euros, 23.342.377 euros lo es con entidades del propio grupo y asociadas, 5.313.310 con acreedores y proveedores de los que 3.1.37.629 euros son acreedores y proveedores del grupo; el resto son deudas con entidades de créditos y provisiones por derechos de emisión de gases de efecto invernadero. Y de los 311.372.988 euros, 224.342.988 euros son deudas con empresas del grupo y asociadas que vencen a partir de 2015 y 87.030.000 con entidades de crédito; el resto provisiones por desmantelamiento y por emisiones de gases de efecto invernadero.

[...] Por razón de lo expuesto se confirma el Auto impugnado pues si bien es obvio el impacto que supone para la actora, como para cualquier otra generadora, la obligación de pago deducible de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, la cuestión es si está en condiciones de hacer frente a esa obligación y la Sala llega a una conclusión positiva; cosa distinta sería si se acreditase la imposibilidad económica de hacerlo o quedase en una situación de inviabilidad .

.

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se aduce la infracción de los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en cuanto la Sala de instancia deniega la tutela cautelar instada respecto de la suspensión de la ejecutividad de la obligación de pago exigida por la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, con base en una interpretación restrictiva del periculum in mora, en cuanto que no toma en consideración el impacto profundamente negativo que en su situación patrimonial produce la denegación de la medida cautelar, que contradice la necesidad de preservar el efecto útil de la sentencia.

El segundo motivo de casación se sustenta en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, establecido en el artículo 24 de la Constitución , en cuanto la Sala de instancia ha denegado indebidamente la medida cautelar solicitada en infracción de los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Sobre el primer y el segundo motivos de casación: la alegación de infracción del artículo 24 de la Constitución y de los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

El primer y el segundo motivos de casación, que examinamos conjuntamente por razones de lógica procesal, no pueden ser acogidos, porque consideramos que la Sala de instancia no ha infringido el artículo 24 de la Constitución ni los artículos 129 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al rechazar la petición cautelar de suspensión de la ejecutividad de la Orden EIT/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, en cuanto que descartamos que la decisión de denegar la medida cautelar solicitada, respecto de la suspensión de la ejecutividad de la obligación de pago de 3.950.000 M€, establecida en dicha Orden, destinados a la financiación, para el año 2012, de las actuaciones del Plan de Acción de las Estrategias de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012, suponga una desvalorización del periculum in mora, ya que se sustenta en que no se ha acreditado la imposibilidad económica de atender a dicho pago, lo que descarta que, a pesar del quebranto económico derivado del cumplimiento de dicha obligación, no se advierte la producción de efectos irreparables que hagan perder la finalidad legítima del recurso contencioso-administrativo.

En efecto, rechazamos que la Sala de instancia haya infringido los artículos 129 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , pues estimamos que no ha incurrido en error de Derecho al apreciar que no concurre los presupuestos exigidos para adoptar la medida cautelar de suspensión de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, ya que, conforme a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el reconocimiento de la delicada situación económica que padece la mercantil recurrente, no comporta que necesariamente deba suspenderse la ejecución de la Orden ministerial que, en ejecución de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, trata de financiar el Plan de Acción de la Estrategia de Ahorro y Eficiencia Energética en España 2004-2012 de relevante interés público, en la medida que pretende hacer sostenible el modelo energético de nuestro país, potenciando los mercados energéticos y promoviendo los cambios tecnológicos necesarios para incrementar la utilización de fuentes de energía renovables y reducir las emisiones contaminantes, lo que comportan beneficios medioambientales.

Al respecto, cabe recordar la doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 5 de diciembre de 2002 (RC 4038/2000 ), respecto de los límites impuestos en el enjuiciamiento casacional de las resoluciones dictadas por las Salas de instancia en el incidente cautelar, en relación con la valoración de las pruebas aportadas para justificar la existencia de perjuicios derivados de la ejecución de los actos administrativo impugnados o la imposibilidad de prestar garantía en el supuesto de que se acuerde la medida cautelar solicitada:

Esta Sala viene declarando, en efecto, que "(...) la decisión cautelar, basada en la apreciación de la entidad del perjuicio derivable de la ejecución del acto administrativo; en la del interés público que resultaría afectado por la adopción de la medida y en la de la prevalencia que en el caso en concreto había de darse a uno u otro, no infringe en sí misma, en ninguno de esos aspectos, las normas que se contenían en el artículo 122 de la Ley de la Jurisdicción entonces vigente; al contrario, se toma desde la perspectiva o con el enfoque que el precepto quería".

Son, pues, cuestiones de hecho y no de interpretación jurídica las relativas a si determinados bienes privados, o incluso determinados bienes públicos ambientales, van a sufrir perjuicios, y de qué naturaleza, irreversibles o no, a causa de la ejecución de un tendido eléctrico; el juicio sobre la ponderación de los intereses prevalentes descansa, ante todo, en la apreciación que de aquel hecho haga la Sala de instancia.

Si ésta concluye, tras valorar la prueba pertinente, que los perjuicios ambientales no son significativos en relación con los beneficios derivados del nuevo tendido, que no se ponen en peligro intereses de entidad superior y que aquellos perjuicios se "pueden reducir al mínimo", es coherente con esta apreciación -y no vulnera el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional - el auto por el que no se suspende la ejecución del proyecto correspondiente.

La valoración de la prueba sobre estos extremos compete en exclusiva a la Sala territorial y no corresponde al Tribunal Supremo sustituir a ésta en sus apreciaciones al respecto. Dicha Sala ha efectuado una determinada ponderación de los intereses en conflicto y, en esa medida, ha respetado el mandato del único artículo (el 130 de la Ley Jurisdiccional) sobre cuya vulneración se construye el motivo de casación .

.

En último término, para descartar que los Autos de la Sala de instancia infringen la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo formulada en materia de medidas cautelares, resulta significativo recordar, que, como dijimos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 21 de mayo de 2008 (RC 3464/2007), reiterando una consolidada doctrina expuesta en la sentencia de 22 de julio de 2002 (RC 3507/1998 ), y que se transcribe en el auto de 16 de julio de 2004 (R 46/2004), la razón de ser de la justicia cautelar se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994 , la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Pero, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, y que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE ("Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican").

Entre otros muchos aspectos de la jurisdicción y del proceso contencioso-administrativo que experimentaron el influjo directo de la Constitución se encuentra el de las medidas cautelares, a través de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce en el artículo 24.1 de dicha Norma Fundamental, de tal manera que la suspensión cautelar de la ejecutividad de la disposición o del acto administrativo deja de tener carácter excepcional y se convierte en instrumento de la tutela judicial ordinaria. De esta forma, sin producirse una modificación formal del artículo 122 Ley de la Jurisdicción de 1956 , cristaliza una evolución jurisprudencial que acoge la doctrina del llamado fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho respecto de la que resulta obligada la cita del ATS de 20 de diciembre de 1990 . Esta resolución proclama lo que llama "derecho a la tutela cautelar", inserto en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, "lo que, visto por su envés, significa el deber que tienen tanto la Administración como los Tribunales de acordar la medida cautelar que sea necesaria para asegurar la plena efectividad del acto terminal (resolución administrativa o, en su caso, judicial)". Y esta fuerza expansiva del artículo 24.1 CE viene también impuesta por el principio de Derecho Comunitario europeo recogido en la Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, de 19 de junio de 1990, principio que hace suyo nuestro Tribunal Supremo y que se resume en que "la necesidad del proceso para obtener la razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón".

La decisión sobre medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:

a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.

b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" ( Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).

c) El periculum in mora , constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante los Tribunales.

d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto" ( ATS 3 de junio de 1997 , entre otros muchos).

e) La apariencia de buen derecho ( fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar

.

La circunstancia sobrevenida de que la Sala de instancia haya resuelto plantear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre , por el que se establecen medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, que permite albergar dudas sobre la legalidad de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, sin embargo, no es determinante para decretar la revocación de los Autos de la Sala de instancia de 20 de mayo de 2013 y de 21 de junio de 2013 .

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CASTELNOU ENERGÍA, S.L. contra el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2013 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 20 de mayo de 2013 , que denegó la suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, impugnada.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de tres mil euros.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil CASTELNOU ENERGÍA, S.L. contra el Auto de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de 21 de junio de 2013 , que desestimó el recurso de reposición formulado contra el precedente Auto de 20 de mayo de 2013 , que denegó la suspensión de la ejecutividad de la Orden IET/2599/2012, de 28 de noviembre, por la que se regulan las transferencias de fondos, con cargo a las empresas productoras de energía eléctrica, de la cuenta específica de la Comisión Nacional de Energía al Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía, en el año 2012, para la ejecución de las medidas del plan de acción 2008-2012 de la estrategia de ahorro y eficiencia energética en España 2004-2012 (E4), y los criterios para la ejecución de las medidas contempladas en dicho plan, impugnada.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.