STS, 22 de Mayo de 2014

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Segunda) dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por don Eulalio , doña Victoria , doña Bárbara , doña Carla , doña Coral , doña Elisenda , don Jaime y don Justino , contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de fecha 16 de mayo de 2008, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo. Sin costas.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 12 de mayo de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Victoria , Bárbara , Justino , Jaime y Elisenda contra Orden de la CPTOPT de 16 de mayo de 2008, sobre aprobación definitiva del PGOM de Vigo; sin hacer especial condena en costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de don Eulalio y otros presentó escrito preparando recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante Providencia de la Sala de instancia de 27 de septiembre de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de don Eulalio y otros compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 17 de noviembre de 2011 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer el motivo de impugnación que consideró procedente, solicitó que se dictara sentencia estimatoria del recurso, casando y anulando la sentencia recurrida para en su lugar resolver desestimando el recurso interpuesto contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de fecha 16 de mayo de 2008, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo, publicada en el DOG 106, de 3 de junio de 2008 y BOP 151 de 6 de agosto de 2008.

El recurso de casación fue admitido por Auto de 22 de marzo de 2012, ordenándose también por Diligencia de Ordenación de 11 de mayo de 2012 entregar copia del escrito de interposición del recurso a las partes comparecidas como recurridas a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al recurso, lo que llevó a cabo la representación de la Xunta de Galicia mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2012, en el que solicitó que se dictase sentencia desestimatoria del recurso y se confirmara en todos sus extremos la sentencia recurrida por ser conforme a derecho; y la representación procesal del Ayuntamiento de Vigo mediante escrito presentado en fecha 27 de junio de 2012 en el que igualmente solicitó el dictado de sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos la sentencia recurrida.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de mayo de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación 5869/2011 la Sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó el 12 de mayo de 2011, en su recurso contencioso- administrativo 4535/2008 , que desestimó el formulado por la representación de doña Victoria y otros contra la Orden de la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de fecha 16 de mayo de 2008, que aprueba definitivamente el Plan General de Ordenación Municipal de Vigo, publicada en el DOG 106, de 3 de junio de 2008 y BOP 151 de 6 de agosto de 2008.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso y se fundamentó para ello, en síntesis y por lo que aquí importa, en la siguiente argumentación:

1. En relación con el objeto del recurso y las pretensiones de la demandante, se señala en los Fundamentos Jurídicos Segundo y Tercero:

   "En defensa de sus pretensiones la parte actora sostiene en la demanda lo siguiente: "a) El lindero Oeste del solar, debido a la implantación del Plan General objeto de recurso del trazado de un vial destinado a vial público en fondo de saco que se superpone sobre esta propiedad y afecta al muro de cierre, cuando simplemente se trata de un paso privado de servicio de la propia finca, careciendo de sentido alguno e implicando una innecesaria afección para esta propiedad, lo que denota una actuación arbitraria de la Administración muy alejada de las facultades discrecionales en la ordenación del territorio y el planeamiento urbanístico. Este vial de nueva creación deja además fuera de ordenación y de ordenanza a las edificaciones situadas al otro margen por reducción de retranqueos lo que evidencia la arbitrariedad de esta solución. b) El lindero Este del solar resulta afectado por la ampliación de la Avda. Cesáreo Vázquez a costa de esta propiedad, sin repartir la carga de esta ampliación de modo equitativo entre ambos márgenes, con infracción así del principio esencial de equidistribución de los beneficios y cargas de planeamiento. c) La alineación del Cº Fuchiños se superpone innecesariamente sobre el frente del solar, afectando innecesariamente al muro de cierre de mampostería y a la caseta de la depuradora de la piscina, como consecuencia de la ampliación de dicho Camino a 6 mts. Cuando se trata de un vial de escasísima circulación sin repartir tampoco esta carga equitativamente a ambos márgenes."

   TERCERO: En el suplico de la demanda se insta lo siguiente: "1.- Declare no ser conforme a Derecho por incurrir en nulidad de pleno derecho y, subsidiariamente, en causa de anulabilidad, la Orden de fecha 16 de Mayo de 2008, dictada por la Consellería de Política Territorial, Obras Públicas e Vivenda (DOG nº 101 de 3.06.08 y BOP de Pontevedra nº 151 de 6 de agosto de 2008), por la que fue aprobado definitivamente el Plan General de Ordenación de Vigo, en cuanto afecta al solar de los recurrentes (Avda. Cesáreo Vázquez Nº 173 -esquina Cº Fuciños, al muro de cierre y otros elementos del mismo solar con la ampliación del referido Camino; y afectar en la parte Este, al muro de cierre con la ampliación de la Avda. Cesáreo Vázquez , todo ello sin justificación y de modo arbitrario excediendo las facultades discrecionales en el ejercicio de la potestad de planeamiento urbanística y vulnerando el principio de igualdad y de justa equidistribución de beneficios y cargas del planeamiento. 2.- Condene a la Administración demandada a: a) Eliminar por completo el Oeste del Solar de los recurrentes, el trazado del vial con destino público en fondo de saco. B) Reajustar la alineación del Cº Fuchiños situado al Norte del mismo solar de los recurrentes, llevando dicha alineación por el exterior del muro de cierre de la finca de modo que se elimine por completo la afección de dicho muro de cierre y de la franja de finca afectada. C) A reajustar la alineación de la Avda. Cesáreo Vázquez en el lindero Este del mismo solar, llevando igualmente dicha alineación por el exterior del muro de cierre, eliminando la afección del muro y de la franja de finca afectada."

2. La Sala resuelve la cuestión de fondo planteada en los autos en el Fundamento Jurídico Cuarto afirmando, en síntesis, la racionalidad de la solución propuesta por el plan impugnado, razonando al respecto que:

   "Para decidir el tema litigioso es preciso significar que a tenor del objeto de impugnación el examen ha de realizarse exclusivamente en lo que atañe a la valoración sobre mayor o menor idoneidad de las impugnadas decisiones del planificador, refiriendo por tanto el debate exclusivamente al ámbito propio de las previsiones de ordenación urbanística. Desde tal perspectiva cabe indicar sin mayor dilación que los elementos obrantes en autos y en el expediente, incluida la correspondiente documentación gráfica, vienen a revelar de modo inequívoco que los extremos impugnados en cuanto a la alineación de la Avda. Cesáreo Vázquez y la de la C. Fuchiños resultan plenamente razonables hasta el punto de que lo que se presentaría como irracional o arbitrario sería la aceptación de las pretensiones de la parte actora que en realidad supondrían el reconocimiento de un indebido privilegio en su favor carente de base, siendo difícilmente discutible que el establecimiento de una anchura y funcionalidad suficientes para tales viales, que por cierto ni siquiera suponen incremento respecto a lo previsto en el Plan General anterior, y la consecución de una elemental continuidad en las alineaciones, revelan el acierto de las discutidas decisiones del PGOM, lo que excluye la apreciación de base alguna para acoger lo instado por la parte demandante. Tampoco puede prosperar la impugnación referida al vial público previsto al Oeste de la Finca de la parte actora cuando resulta que supone la complementación de un acceso que figura grafiado en la cartografía catastral y sirve para incrementar decisivamente la funcionalidad del acceso a determinadas fincas que por su ubicación podrían encontrar serias dificultades para resolver de modo adecuado tan fundamental cuestión y por otro lado, sin que pueda servir de apoyo a la postura de la parte actora la invocación de intereses de terceros cuya defensa incumbiría por su especificidad a los mismos. En consecuencia, no se aprecia base para la estimación del presente recurso contencioso-administrativo."

Contra esa sentencia la representación procesal de don Eulalio y otros ha interpuesto recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación al amparo de lo establecido en el artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial que ha admitido la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba efectuada por la Sala de instancia; y de los artículos 8.1 c) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y 33 de la Constitución en cuanto de los mismos establecen el principio de equidistribución y la garantía de la indemnidad patrimonial, así como la jurisprudencia que cita, que delimita el contenido y alcance del " ius variandi ".

En el desarrollo argumental del motivo sostiene el recurrente, en esencia, que la sentencia recurrida debe casarse porque la Sala de instancia habría efectuado una valoración arbitraria de la prueba, al omitir la valoración de la documental aportada a los autos y, en concreto, la del informe realizado por el perito judicial así como las aclaraciones rendidas por dicho perito. Considera igualmente que la arbitraria valoración de la prueba que censura ha llevado a la Sala a declarar la conformidad a derecho de la ordenación urbanística contenida en el plan impugnado, que, según se afirma, infringe el principio de equidistribución de los beneficios y cargas dimanantes del planeamiento urbanístico así como los límites de la discrecionalidad del planificador consecuencia de la vinculación del mismo a los hechos determinantes del ejercicio de la potestad.

1. Este motivo podría desestimarse, en primer lugar, y ya de entrada, porque en el desarrollo del mismo la parte recurrente incurre en un error o desviación, pues, pese a lo que se indica por el recurrente, en realidad no se está denunciando la arbitrariedad en la valoración de la prueba; lo que se reprocha a la sentencia impugnada es el haberse omitido el análisis de la documental aportada por la demandante y, en especial, la del dictamen pericial judicial rendido en los autos.

   Desde la perspectiva expuesta, siendo eso lo que se alega, no se trata de un supuesto de valoración arbitraria de la prueba (defecto " in iudicando "), sino, en realidad, de un defecto en la motivación de la sentencia, y, por tanto, una vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (defecto " in procedendo "), cuyo cauce adecuado es el artículo 88.1.c) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . A este respecto, la Sentencia de esta Sala de 14 de enero del 2011 (RC 6138/2006 ) declara que:

   "No puede, en definitiva, prescindirse del resultado de una prueba admitida y practicada desairando, sin explicación lógica, lo acordado por la propia Sala en el curso del proceso y contradiciendo los postulados que consideraba necesarios para adoptar una decisión en el recurso contencioso administrativo. La incidencia, por tanto, del resultado de la prueba pericial en el proceso, y singularmente en la conclusión que se alcanza en la sentencia, ha de ser explicada en la sentencia para que las partes puedan conocer por qué la Sala de instancia no toma en consideración las consideraciones del perito, cuales son los reparos al contenido del informe o, en definitiva, para determinar si sus consideraciones han proporcionado, y en qué medida, las bases de la decisión judicial".

2. En todo caso, sin embargo, y más allá de ello, por si cupiera alguna incertidumbre respecto de lo que acaba de indicarse, no es cierto que la Sala de instancia haya ignorado la prueba incorporada a los autos, en los términos que refiere la parte recurrente, ya que las conclusiones alcanzadas por la Sala de instancia se sustentan, como hemos visto, "en los elementos obrantes en autos y en el expediente incluida la correspondiente documentación gráfica", de donde se infiere que la prueba pericial judicial practicada en autos, así como la documentación gráfica incorporada a la misma, fue tomada en consideración por la Sala de instancia para alcanzar el pronunciamiento desestimatorio del recurso interpuesto.

   Por lo que, situados en esa perspectiva, tampoco el planteamiento de los recurrentes puede ser acogido, ya que el mismo supone una revisión del sustento fáctico de la sentencia, lo que no es posible salvo que se hubiera alegado y justificado que la Sala de instancia incurrió en arbitrariedad al valorar la prueba. Y a tal efecto debemos destacar que el desarrollo del motivo de casación apenas se detiene a examinar la valoración que hace la sentencia de instancia de los datos fácticos obrantes en el expediente e incorporados a las actuaciones, más allá de criticar las omisiones que, como hemos dicho, en realidad no son tales.

   En efecto, no podemos estar en desacuerdo en los planteamientos generales del recurso acerca del control judicial en el ejercicio del " ius variandi " y los límites a la discrecionalidad en el planeamiento urbanístico. Hemos de refrendar la vigencia de nuestra doctrina sobre la virtualidad y consecuencias en el ámbito del planeamiento del "género expansivo del Estado de Derecho" a que nos referimos en nuestra Sentencia de 11 de febrero de 1991 (RJ 1991/784), que se cita en el recurso entre tantas otras. Pero no basta la invocación de estas declaraciones genéricas para que el ejercicio de los recursos legalmente previstos pueda prosperar en sede jurisdiccional.

   Aparte de una mera referencia genérica e imprecisa al informe pericial, lo cierto es que, en efecto, no se concreta una sola razón por la que debamos apreciar algún género de arbitrariedad en las determinaciones de planeamiento combatidas en instancia. La Sala sentenciadora sí aporta, en cambio, razones propias en defensa de la razonabilidad de tales determinaciones y arguye incluso que la irracionalidad se produciría justamente en su defecto. De tal manera, corresponde a los recurrentes atender a las exigencias derivadas de la carga de la prueba en esta sede casacional; y, sin embargo, al descender a las particularidades del caso, el recurso no pasa de sentar afirmaciones meramente apodícticas: se cuestionan genéricamente los reajustes proyectados en el trazado viario y especialmente el que afecta al lindero oeste de la finca, pero sin entrar después en mayores precisiones, con vistas a desvirtuar las razones, en ambos casos, que ofrece al respecto la sentencia impugnada al término de su FD 4º.

   Así, pues, hemos de estar a nuestra doctrina. Como hemos recordado, entre otras muchas, en la reciente Sentencia de 18 de septiembre de 2013 (RC 5375/2010 ):

   "No está de más recordar la naturaleza del recurso de casación que, como recurso especial, tiene como finalidad corregir los errores en que se haya podido incurrir en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y encuentra uno de sus límites tradicionales, por lo que hace al caso, en la imposibilidad de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia, con las excepciones que luego veremos. Baste, por ahora, con señalar que cualquier alegación, por tanto, referida a una desacertada apreciación de la prueba, debe tomar como presupuesto elemental que los medios probatorios aportados al proceso, su valoración, y la convicción resultante sobre los datos fácticos relevantes para decidir el proceso, corresponden a la soberanía de la Sala de instancia, sin que pueda ser suplantado, o sustituido, en tal actividad, por esta Sala de casación, pues el defecto en la valoración de la prueba no está recogido, como motivo de casación, en el orden contencioso-administrativo.

   En consonancia con ello, son principios en este ámbito casacional en relación con la valoración de la prueba, (por todas SSTS de 13 y 20 de marzo de 2012 ):

   1. Que "la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación" . STS de 30 de octubre de 2007 .

   2. Que, como regla general ( STS de 3 de diciembre de 2001 ) "la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia" . Y, como consecuencia de ello,

   3. Que, no obstante dicha regla general, en muy limitados casos declarados por la jurisprudencia, y por el cauce procesal oportuno, pueden plantearse en casación ---para su revisión por el Tribunal ad quem --- supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; o como la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ---ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o a las reglas que disciplinan la carga de la prueba, o a la formulación de presunciones---; o, en fin, cuando se alegue que el resultado de dicha valoración es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad. [ SSTS de 15 de marzo de 2011 ( Casación 1247/2007), de 3 de febrero de 2011 ( RC 3009/2006 ) 10 de noviembre de 2010 ( RC5095/2006 ), 24 de septiembre de 2009 ( RC 5239/2006 ) ó 19 de junio de 2000 ( RC 224/1994 ) entre otras muchas].

   Las excepciones a la regla general tienen carácter restrictivo, por lo que no basta su mera invocación para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido ( STS de 17 de febrero de 2012, RC 6211/2008 ) .

   Por otra parte, la prueba pericial es de libre apreciación por el Tribunal según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 LEC ), quien no queda vinculado por lo que en él se exprese sino que puede alcanzar su propia conclusión de forma motivada".

   En la también reciente STS de 25 de septiembre de 2013 (RC 4930/2010 ) hemos expuesto, a su vez, que:

   "Al margen de ello, respecto de la forma de efectuar la valoración de la prueba también es consolidada la jurisprudencia ---entre otras, las SSTS de esta Sala de 15 de junio de 2012, RC 684/2009 y 4 de abril de 2013, RC 530/2010 ---, que afirma la validez de la valoración conjunta de los medios de prueba, sin que sea preciso exteriorizar la valoración que al Tribunal le merezca cada concreto medio de prueba obrante en el expediente administrativo o de la aportada o practicada en vía judicial. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha declarado que "la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los jueces y tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" .. "La profundidad y extensión de los fundamentos expuestos en la sentencia al respecto resultan ajenas a esta exigencia de la motivación siempre que estén sucintamente expresados, y muestren las razones por las que el recurso, en lo relativo a la valoración probatoria, debe ser desestimado. Claro que los razonamientos pueden ser siempre de mayor hondura y calado y la valoración mas detallada y pormenorizada, pero lo relevante a los efectos que ahora examinamos, atendidas las infracciones invocadas, es que la lectura de la sentencia nos permita, como aquí sucede, conocer los motivos por los que se desestima el recurso" ( ATC 307/1985, de 8 de mayo )".

   Pues bien, proyectadas estas consideraciones sobre el supuesto que ahora nos ocupa, hemos de concluir que no basta la cita del artículo 9.3 y 24 de la Constitución , seguida de la alegación de que la apreciación de la prueba por la Sala " a quo " es ilógica o arbitraria, para franquear su examen por este Tribunal Supremo. Al contrario, partiendo de la base de que la valoración de la prueba por el Tribunal de instancia queda excluida del análisis casacional, la revisión de esa valoración en casación únicamente procederá cuando la irracionalidad o arbitrariedad de la valoración efectuada por la Sala de instancia se revele patente o manifiesta, siendo carga de la parte recurrente en casación aportar los datos y razones que permitan a este Tribunal llegar a la convicción de que así efectivamente ha sido.

   Por lo expuesto, el motivo único sobre el que el recurso se sustenta no puede prosperar.

Establecido así que debe declararse no haber lugar al recurso de casación, procede la imposición de las costas a la entidad recurrente según lo dispuesto en el artículo 139.2 LRJCA . Ahora bien, tal y como autoriza el apartado 2 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas, debe limitarse la cuantía de la condena en costas a la cifra total de 2.000 euros a cada una de las partes recurridas.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.