SAP Guipúzcoa 7/2013, 15 de Enero de 2013
| Ponente | MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI |
| ECLI | ES:APSS:2013:333 |
| Número de Recurso | 3348/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 7/2013 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 3ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa: 3ª/3.
SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000713
Fax / Faxa: 943-000701
N.I.G. / IZO : 20.03.2-10/000881
R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3348/2012
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara / Bergarako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP
Autos de Modificación medidas definitivas LEC 2000 117/2010 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Fermina
Procurador/a/ Prokuradorea:CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA
Abogado/a / Abokatua: IGNACIO FRAILE DE LERMA
Recurrido/a / Errekurritua: Primitivo, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO
Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO AÑUA
S E N T E N C I A Nº 7/2013
ILMOS/AS. SRES/AS.
D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de enero de dos mil trece.
La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas LEC 2000 117/2010, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara a instancia de Fermina apelante - demandante/demandado, representado por el Procurador Sr./Sra. CARLOS TOMAS MORENO ORTUETA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. IGNACIO FRAILE DE LERMA, contra D./Dña. Primitivo apelado -,demandante/demandado, representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. MIGUEL ANGEL OTEIZA ISO y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. UNAI CARRERAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18-10-2011 de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Bergara, se dictó sentencia con fecha 18-10-2011, que contiene el siguiente FALLO: "
Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda de modificación de medidas relativas al divorcio presentada por el Procurador D. Carlos Moreno Ortueta en nombre y representación de DÑA. Fermina contra
D. Primitivo, y la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Miguel Ángel Oteiza Iso en nombre y representación de D. Primitivo contra DÑA. Fermina y en consecuencia se mantienen las medidas fijadas por la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Bergara en fecha 23 de julio de 2006 y modificada en cuanto a la referencia de guarda y custodia respecto del padre D. Primitivo por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007 .
No ha lugar a imponer costas."
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación, votación y fallo.
En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.
VISTO.- Siendo Ponente en esta instancia el Iltma.Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.
Antecedentes de la presente resolución.
Por Sentencia de la Seccion 2ª de esta Audiencia Provincial de Guipuzcoa de fecha 14-12-07 completada por Auto de 18-3-2008, que resuelve el recurso de apelación frente a la Sentencia de instancia 23-7-06 recaida en autos de procedimiento de Divorcio Contencioso 153/05, se acuerda atribuir Don. Primitivo la guarda y custodia de su hijo menor Jaime, manteniéndose los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.
Se argumenta en la precitada resolución, en lo que aquí interesa:
"...De tales hechos se infiere que la circunstancia que determinó la imposibilidad de los progenitores para hacerse cargo de su hijo, fue esencialmente su adicción a las drogas,y las graves consecuencias que la misma acarrea en todos los órdenes de la existencia.
Procede por ello analizar si el origen de todos los problemas ha desaparecido en la actualidad, permitiendo a los progenitores ejercer las obligaciones inherentes a la guarda del menor.
Y analizados los datos obrantes en autos, referidos a los hechos posteriores a la sentencia de instancia, y al auto que acordó la atribución temporal de la guarda a los abuelos paternos, entendemos que las circunstancias de los protenitores se han modificado, y que el principal problema que les afectaba, que era el consumo de drogas duras, parece haberse superado.
Pero de todas formas y pese a ello, el resultado del informe psicosocial practicado en fechas recientes, y ratificado en presencia del Tribunal, no lleva a la conclusión de que los padres no sean idóneos para hacerse cargo del menor. Cuestión distinta es que la perito considere que el niño ha alcanzado su estabilidad material y afectiva al lado de los abuelos, y considere procedente que esta situación se mantenga.
Y si la causa que impedia el ejercicio de la guarda por los padres, ha desparecido, y éstos han superado sus problemas de droga y están consiguiendo dar estabilidad a su vida, solo cabe entender que ya no concurre la circunstancia excepcional que determinó la atribución de la guarda a personas distintas de los padres, y que por lo tanto la disyuntiva se centra en analizar las circunstancias que cada uno de los litigantes, en orden a determinar con cual de ellos quedara mayormente protegido el interés del menor.
Interés que debe prevalecer a la hora de resolver el litigio, tomando en consideración no solo los hechos que determinan su situación actual, sino también todas aquellas circunstancias que pueden incidir en su futuro, en su educación y en su desarrollo intelectual y emocional. Pues bien, el análisis de los documentos e informes analizados por la Sala, y el resultado de la pericial psico-social, llevan a la conclusión de que ese prevalente interés del niño, queda mejor garantizado, si la guarda y custodia se atribuye al padre, y ello por las siguientes razones:
- En primer lugar porque ha quedado cumplidamente demostrado que el niño está integrado en el entorno paterno, en su medio familiar amplio (tios, primos, etc), en el ámbito escolar, y en la vida que ha venido llevando en la localidad de Mondragón. Así consta en el informe psicosocial, donde se refleja que estamos ante un niño perfectamente atendido, con un desarrollo educativo normal, que dispone de la posibilidad de asistir a actividades extraescolares, y recibe tratamiento psicológico en ayuda de las consecuencias traumáticas sufridas no solo por la separación de sus padres, sino también por las vivencias que tuvo junto a éstos.
Resulta evidente que solo la certeza de que tales circunstancias positivas vayan a superarse o cuando menos mantenerse, si la guarda se atribuye a la madre, podrían justificar un nuevo traslado del niño a Villacorza, para vivir allí con su progenitora y la pareja de ésta.
Pero, resulta también patente que esa situación no es, ni siquiera de lejos previsible, puesto que,
-la Sra. Fermina tiene su domicilio de Villacorza, pequeña localidad próxima a Siguenza, que no dispone de servicios básicos, puesto que mientras Jaime permaneció con su madre debió acudir al colegio en Siguenza, con los consecuentes desplazamientos. Lo que supone además, la dificultad para procurar al niño actividades extraescolares, similares a las que actualmente puede realizar.
-se trata de un niño de siete años de edad, quien por lo tanto debe estar en compañía permanente de adultos, fuera de sus horarios escolares, y además requiere la lógica atención y dedicación.
Las circunstancias de la madre en Villacorza hacen dificil que tal atención se pueda prestar por ésta o por algún otro pariente del menor, salvo por la nueva pareja de la madre, de cuyas condiciones para la atención del menor y relación de éste, no existen datos. La Sra. Fermina no dispone de un trabajo estable, como a continuación mencionaremos, pero además, cuando ha trabajado, lo ha hecho en la localidad de Sigüenza, como cuidadora o limpiadora en residencias para la tercera edad, y por lo tanto sometida a horarios exigentes y además de lunes a domingo, tal y como se refleja en los contratos aportados. En consecuencia, en ausencia de la madre mientras esta trabaje en Sigüenza, no consta la existencia de algún familiar (fuera de la pareja de la madre, que logicamente también deberá trabajar), que atienda al niño en Villacorza, puesto que consta acreditado que los abuelos maternos residen en Madrid, y solo acuden al pueblo durante los fines de semana. Todo ello dá lugar a una situación claramente desfavorable para el niño, respecto a la que puede disfrutar en Mondragón bajo la guarda el padre, quien siempre contará con la insustituible ayuda de los abuelos paternos.
- las circunstancias laborales de la madre se encuentran muy lejos de ser estables. Los contratos aportados denotan que sólo ha llevado a cabo trabajos temporales, finalizando el último de ellos en Abril de 2007, y pasando a situación de desempleo en la que sigue en la actualidad. Tampoco consta dato alguno acreditativo de que la Sra. Fermina esté realizando gestiones para desarrollar un negocio de alojamientos en casas rurales, que por su entidad parece dificil que pueda llevar a cabo.
-Y tampoco puede ignorarse el distinto entorno que rodeaba al niño en Villacorza, respecto del que tiene en Mondragón, donde además de sus abuelos, personas de referencia en su vida y atentos sus necesidades y cuidados, cuenta con otros familiares próximos (tios y primos de su edad) en la localidad, o en Vitoria, a donde acude regularmente. Entorno en el que está el centro escolar donde cursa estudios, sus amigos y...
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